Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 12АП-435/12

г. Саратов

27 февраля 2012 г.

Дело N А06-5410/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

без участия в судебном заседании представителя Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай", заместителя начальника отдела миграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области полковника внутренней службы Попова И.М., начальника отделения иммиграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области Дероглазова А.А., инспектора отделения миграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области Курьянова А.В., Рагузова М.В., Кота С.С., Ломоносова И.П., Коробкова В.И., Савельева О.В., Шишкина В.В., Буртылева А.С. (почтовые уведомления N N 80917-80928 приобщены к материалам дела).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, г. Астрахань,

на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 ноября 2011 года

по делу N А06-5410/2011 (судья Блажнов Д.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай", г. Астрахань,

к управлению Федеральной миграционной службы по Астраханской области, заместителю начальника отдела миграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области полковнику внутренней службы Попову И.М.,

г. Астрахань,

заинтересованные лица: начальник отделения иммиграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области Дероглазов А.А.,

г. Астрахань, инспектора отделения иммиграционного контроля управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области Курьянов А.В., г. Астрахань, Рагузов М.В., г. Астрахань, Кот С.С., г. Астрахань, Ломоносов И.П., г. Астрахань, Коробков В.И., г. Астрахань, Савельев О.В., г. Астрахань, Шишкин В.В., г. Астрахань, Буртылев А.С.,

г. Астрахань,

о признании действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области полковника внутренней службы Попова И.М. в части издания распоряжения от 23.05.2011 N 637 и проведения внеплановой выездной проверки незаконными;

о признании незаконным бездействия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в части не ознакомления представителя ООО ПКФ "Урожай" с распоряжением о проведении проверки, актом проверки, правами и обязанностями при проведении проверки, а также не предоставления возможности участвовать в ходе проверки,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай" обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Астраханской области, Заместителю начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области полковнику внутренней службы Попову И.М. о признании действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области полковника внутренней службы Попова И.М. в части издания распоряжения N 637 от 23.05.2011 года и проведения внеплановой выездной проверки незаконными; о признании незаконным бездействия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в части не ознакомления с распоряжением о проведении проверки, актом проверки, правами и обязанностями при проведении проверки, а также не предоставления возможности участвовать в ходе проверки.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 23 ноября 2011 года признаны незаконными: действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Попова И.М. по изданию распоряжения N 637 от 23.05.2011 года и действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области по проведению внеплановой выездной проверки ООО ПКФ "Урожай" на основании указанного распоряжения, бездействие Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в части неознакомления представителя ООО ПКФ "Урожай" с актом проверки N 637 от 24.05.2011 года.

В удовлетворении остальной части требований отказано

Суд взыскал с Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческой фирмы "Урожай" судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, управление Федеральной миграционной службы по Астраханской области, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части, принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай" в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Отзыва в порядке статьи 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представлено.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заявителя, заинтересованных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 (ч.5) - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела, письмом первого заместителя прокурора Астраханской области Талипова Д.Х. от 27.04.2011 N 7-29-11 Управлению федеральной миграционной службы по Астраханской области поручено провести проверку исполнения федерального законодательства в сфере миграции ООО ПКФ "Урожай", информацию о результатах проверки и принятых мерах реагирования представить в прокуратуру г. Астрахани до 01.06.2011 года ( т.1 л.д. 71).

В связи с поручением, должностным лицом Управления федеральной миграционной службы по Астраханской области издано распоряжение от 06.05.2011 года N 615 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ООО ПКФ "Урожай", в период с 06.05.2011 года по 12.05.2011 года ( т.1 л.д. 11 - 14).

По результатам проверки, проведенной на основании вышеуказанного распоряжения проверяющими составлен акт проверки от 06.05.201 года N 615, в котором указано, что нарушений, при проведении проверки, не выявлено ( т.1 л.д. 23).

Впоследствии заместителем начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Поповым И.М. на основании письма первого заместителя прокурора Астраханской области Талипова Д.Х. от 27.04.2011 N 7-29-11 вынесено распоряжение от 23.05.2011 года N637 о повторном проведении выездной внеплановой проверки ООО ПКФ "Урожай" ( т.1 л.д. 72 - 75).

Результаты проверки были отражены в акте от 24.05.2011 года N 637 ( т.1 л.д. 76 - 78).

Суд первой инстанции посчитал незаконными действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Попова И.М., г. Астрахань, по изданию распоряжения от 23.05.2011 N 637 и действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, г. Астрахань, по проведению внеплановой выездной проверки ООО ПКФ "Урожай", г. Астрахань, на основании указанного распоряжения указав, что конкретный срок, в течении которого административному органу необходимо провести проверку деятельности заявителя в письме первого заместителя прокурора Астраханской области Талипова Д.Х. от 27.04.2011 N 7-29-11 не назван, однако, названным поручением административный орган уполномочен провести проверку, а не проверки, что следует из буквального текста поручения.

Кроме того, указание в поручении прокурора о предоставлении в прокуратуру г. Астрахани информации о проведенном проверочном мероприятии в срок до 01.06.2011 года, не может свидетельствовать по мнению суда первой инстанции о возможности проведения нескольких проверок в отношении ООО ПКФ "Урожай", поскольку соответствующих указаний в данном акте не содержится.

Таким образом суд пришел к выводу, что, обжалуемое распоряжение противоречит действующему законодательству и нарушает права заявителя, следовательно, не соответствуют закону и нарушают права заявителя и действия по проведению внеплановой проверки, осуществленные на основании указанного распоряжения.

Между тем судом оставлено без внимания следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" особенности организации и проведения проверок при осуществлении определенных видов контроля, в том числе контроля и надзора в сфере миграции, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Статьей 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранцев) предусмотрены особенности проведения контроля за трудовой деятельностью иностранцев.

Согласно вышеуказанной правовой норме контроль за трудовой деятельностью иностранных работников осуществляется федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции его территориальными органами во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, их территориальными органами и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах их компетенции.

Порядок, процедура проведения проверок установлены Административным регламентом по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации и иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использование их труда, утвержденного совместным приказом от 30.04.2009 Министерства внутренних дел Российской Федерации N 338 и Федеральной миграционной службой Российской Федерации N 97 (далее - Административный регламент).

В соответствии с пунктом 37 Административного регламента Организация выездных проверок возлагается на начальника или заместителя начальника подразделения системы ФМС России, сотрудники которого на основании распоряжения проводят проверку.

Согласно статье 20 Федерального закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

К грубым нарушениям относится, в том числе нарушение требований, предусмотренных:

2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой выездной проверки), статьи 10 настоящего Федерального закона;

(п. 2 в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 365-ФЗ)

6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

В рассматриваемом случае, заместителем начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Поповым И.М. на основании письма первого заместителя прокурора Астраханской области Талипова Д.Х. от 27.04.2011 N 7-29-11 вынесено распоряжение от 23.05.2011 года N637 о повторном проведении выездной внеплановой проверки ООО ПКФ "Урожай" ( т.1 л.д. 72 - 75).

В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о прокуратуре) требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

Согласно части 3 статьи 1 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования.

В силу п. 5 ст. 27 этого Закона (в редакции от 28.12.2010 N 408-ФЗ) до 01 июля 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Материалами дела подтверждается, что 04.05.2011 в Управление Федеральной миграционной службы России по Астраханской области поступило поручение прокуратуры области от 27.04.2011 о необходимости проведения проверки исполнения федерального законодательства на рынках, в том числе рынке "Маяк" (ООО ПКФ "Урожай"). Срок исполнения поручения до 01.06.2011.

06.05.2011 должностным лицом Управления федеральной миграционной службы по Астраханской области издано распоряжение от 06.05.2011 года N 615 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ООО ПКФ "Урожай", в период с 06.05.2011 года по 12.05.2011 года ( т.1 л.д. 11 - 14).

По результатам проверки, проведенной на основании вышеуказанного распоряжения проверяющими составлен акт проверки от 06.05.2011 года N 615, в котором указано, что нарушений, при проведении проверки, не выявлено. Вместе с тем установлено, что к моменту осуществления проверки лиц, осуществляющих торговую деятельность на рабочих местах не оказалось, несмотря на то, что торговые точки были открыты, обстоятельства свидетельствовали о недавнем присутствии продавца ( т.1 л.д. 23).

В связи с тем, что сроки предоставления информации в прокуратуру позволяли провести повторную проверку и у сотрудников Управления имелись достаточные основания полагать, что на рынке "Маяк" имеют место нарушения миграционного законодательства, заместителем начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Поповым И.М. на основании письма первого заместителя прокурора Астраханской области Талипова Д.Х. от 27.04.2011 N 7-29-11 вынесено распоряжение от 23.05.2011 года N637 о повторном проведении выездной внеплановой проверки ООО ПКФ "Урожай" ( т.1 л.д. 72 - 75).

Результаты проверки были отражены в акте от 24.05.2011 года N 637, которым установлены обстоятельства нарушения законодательства в сфере миграции, в частности в действиях организации, управляющей рынком "Маяк" -ООО ПКФ"Урожай" административным органом отмечены признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 18.16 КоАП РФ ( т.1 л.д. 76 - 78).

Действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Попова И.М., г. Астрахань, по изданию распоряжения от 23.05.2011 N 637 и действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, г. Астрахань, по проведению внеплановой выездной проверки ООО ПКФ "Урожай", г. Астрахань, на основании указанного распоряжения не противоречили ч.5 ст. 27 Закона N 294-ФЗ ( в редакции от 28.12.2010 N 408-ФЗ), Административному регламенту.

Далее, как посчитал суд, Управление Федеральной миграционной службы по Астраханской области при проведении повторной внеплановой выездной проверки допустило бездействие, выразившееся в неознакомлении представителя ООО ПКФ "Урожай" с актом проверки от 24.05.2011 N 637.

Указанное обстоятельство, по мнению суда первой инстанции, является нарушением требований подпункта 8 пункта 66 вышеназванного Административного регламента, согласно которому в акте проверки должны содержатся сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки физического лица, руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи.

Между тем из акта проверки N 637 от 24.05.2011 года не следует, что бухгалтер ООО ПКФ "Урожай" Величко Т.В. была с ним ознакомлена, поскольку в данном акте отсутствует ее подпись, кроме того, в акте не имеется сведений об отказе названного лица от подписи акта.

Прверив обоснованность доводов апелляционной жалобы в данной части, судебная коллегия отмечает следующее.

Как указано выше, к грубым нарушениям пунктом 6 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ отнесено нарушение требований, предусмотренных частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

В силу части 1 статьи 16 Закона N 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах.

В соответствии с частью 4 статьи 16 Закона N 294-ФЗ акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.

В соответствии п.66 Административного регламента, утвержденного Приказом МВД N 338,ФМС РФ N 97 от 30.04.2009 акт проверки составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр направляется с уведомлением о вручении представителю проверяемого объекта, второй - приобщается к материалам проверки.

Требования ч.4 ст.16 Закона N 294-ФЗ, п.66 Административного регламента Управлением Федеральной миграционной службы по Астраханской области выполнены, копия акта проверки от 24.05.2011 N 637 направлена в адрес генерального директора ООО ПКФ "Урожай" Ильиной Г.А. письмом от 30.05.2011 N 1/14583, факт получения акта представителем заявителя не оспорен в судах первой и апелляционной инстанций.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции не может не согласиться с выводом первой инстанции о том, что Управлением Федеральной миграционной службы по Астраханской области при проведении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай", г. Астрахань, внеплановой выездной проверки допущены нарушения требований положений Закона N 294-ФЗ, которыми ущемлены права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

При таких обстоятельствах судебная коллегия апелляционной инстанции усматривает правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в обжалуемой части, поскольку выводы суда первой инстанции о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам не соответствуют.

Руководствуясь статьями 268 (ч.5) - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Астраханской области от 23 ноября 2011 года по делу N А06-5410/2011 в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, г. Астрахань - удовлетворить.

Принять в обжалуемой части по делу N А06-5410/2011 новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Урожай", г. Астрахань, о признании незаконными действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в лице заместителя начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Астраханской области Попова И.М., г. Астрахань, по изданию распоряжения от 23.05.2011 N 637 и действия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области, г. Астрахань, по проведению внеплановой выездной проверки ООО ПКФ "Урожай", г. Астрахань, на основании указанного распоряжения; бездействия Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области в части неознакомления представителя ООО ПКФ "Урожай" с актом проверки от 24.05.2011 N 637- отказать.

В остальной части решение арбитражного суда Астраханской области от 23 ноября 2011 года по делу N А06-5410/2011 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

О.А. Дубровина С.А. Кузьмичев