Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 г. N 03АП-47/12

г. Красноярск

21 февраля 2012 г.

Дело N А33-12457/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "14" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии представителей:

от заявителя (ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") - Абаниной С.Н., по доверенности от 05.05.2011; Прощаевой Е.В., по доверенности от 20.12.2011;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Ильяшенко О.Ю., представителя по доверенности от 11.01.2011 N 5,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЭР-Телеком холдинг"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "22" ноября 2011 года по делу N А33-12457/2011, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

закрытое акционерное общество "ЭР-Телеком Холдинг", ИНН 5902202276, ОГРН 1065902028620 (далее - заявитель, ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения от 12.05.2011 по делу N 100-14-11.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 02.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Райт Сайд" (далее - ООО "Райт Сайд"); открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "Вымпел-Коммуникации"); закрытое акционерное общество "СибТрансТелеКом" (далее - ЗАО "СибТрансТелеКом"); общество с ограниченной ответственностью ООО "Астрон" (далее - ООО "Астрон").

В судебном заседании суда первой инстанции о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, заявило общество с ограниченной ответственностью "Городская управляющая компания "Жилищный фонд" (далее - ООО "Городская управляющая компания "Жилищный фонд"). Названное ходатайство судом удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22 ноября 2011 года в удовлетворении требования отказано.

ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что антимонопольный орган не доказал, что действия ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству, причинили или могли причинить убытки конкурентам, то есть не доказан факт недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

Также ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" считает, что исходя из положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган неправильно определил товарный рынок, товар, конкурентов общества, наличие конкуренции на товарном рынке.

Кроме того, заявитель указывает, что судом первой инстанции не приведены мотивы, по которым отвергнуты его доводы о том, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" фактически услуги связи не оказывало и не является конкурентом по отношению к иным операторам связи в пределах определенных антимонопольным органом географических границ; управляющая компания не вправе ограничивать собственников многоквартирного жилого дома по распоряжению имуществом; у заявителя не может возникнуть обязанность по оплате вознаграждения за размещения оборудования до момента предъявления соответствующего требования от собственника.

Красноярское УФАС России, ЗАО "СибТрансТелеКом", ОАО "Вымпел-Коммуникации" в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон", ООО "Городская управляющая компания "Жилищный фонд" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем направления копий определения от 13.01.2012 о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 17.01.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru, в судебное заседание своих представителей не направили.

ЗАО "СибТрансТелеКом", ОАО "Вымпел-Коммуникации" заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон", ООО "Городская управляющая компания "Жилищный фонд".

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление гражданки Демьяненко Г.А. со ссылкой на нарушение ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" антимонопольного законодательства, выразившегося, в том числе в самовольном размещении оборудования связи и кабельных линий в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70.

Приказом Красноярского УФАС России от 01.04.2011 N 188 в отношении ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" возбуждено дело N 100-14-11 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Решением Красноярского УФАС России от 12.05.2011 по делу N 100-14-11 ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в связи с тем обстоятельством, что указанным хозяйствующим субъектом было размещено оборудование связи в многоквартирном жилом доме без заключения с управляющей компанией предусмотренного действующим законодательством договора на право (возможность) использовать для установки и эксплуатации оборудования (точек коллективного доступа) и устройства внутридомовой сети места общего пользования, входящие в состав общего имущества данного дома.

Заявитель оспорил вышеуказанные решение в судебном порядке, считая, что в его действиях (бездействии) отсутствует нарушение требований части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение. На основании решения комиссия выдает предписание. Предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии.

Таким образом, оспариваемые решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и с соблюдением процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказано нарушение заявителем части 1 статьи 14 Закона защите о конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод соответствующим законодательству и фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция. При решении вопроса о наличии в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренции, не предусмотренных в части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции следует руководствоваться пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, согласно которому под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

С учетом вышеприведенных норм суд первой инстанции правильно установил, что в обоснование законности оспариваемого решения антимонопольный орган обязан доказать, что действия ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются только такие действия хозяйствующего субъекта, которые одновременно соответствуют всем названным критериям.

Из материалов дела следует и ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" не оспаривается факт размещения оборудования связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, без заключения с управляющей компанией договора на право (возможность) использовать для установки и эксплуатации оборудования (точек коллективного доступа) и устройства внутридомовой сети места общего пользования, входящие в состав общего имущества.

Антимонопольным органом установлено, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" на территории г. Красноярска на основании лицензии N 711141, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, оказывает услуги связи, в том числе по предоставлению доступа к сети Интернет, и услуги кабельного телевидения.

Аналогичные услуги связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, оказывают ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон".

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что при рассмотрении дела антимонопольный орган неправильно определил товарный рынок, товар, конкурентов общества, наличие конкуренции на товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения статьи 14 Закона о защите конкуренции, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела (в том числе заключенными ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон" договорами с управляющей компанией), что услуги связи оказывались ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон" посредством стационарного оборудования при электропитании с помощью естественно-монопольных услуг управляющей компании по перетоку электрической энергии.

Поскольку действующее законодательство применительно к рассматриваемому составу антимонопольного нарушения не предусматривает обязательного проведения анализа товарного рынка и конкурентной среды, необходимости установления всех хозяйствующих субъектов товарного рынка, суд апелляционной инстанции соглашается с определением Красноярским УФАС России товарного рынка (услуги связи, в том числе по предоставлению доступа к сети Интернет и услуги кабельного телевидения в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70,) и перечня действующих на нем хозяйствующих субъектов.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что потребители, проживающие в указанном жилом доме, могут получить услуги связи по предоставлению доступа в Интернет и услуги кабельного телевидение путем присоединения к оборудованию хозяйствующих субъектов, оказывающих такие услуги.

В соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона "О связи" организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

Согласно пункту 1 статьи 290 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры.

Принятие решений о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными лицами согласно статье 44 Жилищного кодекса Российской Федерации относится к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относятся вопросы ремонта общего имущества в многоквартирном доме.

Из приведенных норм применительно к обстоятельствам настоящего дела следует, что ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" было вправе разместить оборудование связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, только при наличии соответствующего волеизъявления собственников квартир данного дома.

Представленный в материалы дела протокол от 03.11.2010 N 1 (т.1 л.д. 127-128) внеочередного общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, подтверждает принятие ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" мер по получению согласия собственников квартир на размещение в многоквартирном доме оборудования связи.

Между тем из пункта 4 протокола от 03.11.2010 N 1 внеочередного общего собрания, следует, что согласие собственников помещений в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, на размещение оборудования связи обусловлено заключением договора на предоставление ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" на возмездной основе права доступа к местам общего пользования для установки и эксплуатации оборудования связи и кабельных линий с управляющей компанией (ООО "Жилкомцентр"), с которой собственниками помещений в соответствии со статьей 162 Жилищного кодекса Российской Федерации заключен договор от 10.08.2006 управления жилым домом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что соответствующий договор ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" с ООО "Жилкомцентр" заключен не был, однако заявитель разместил оборудование в указанном многоквартирном жилом доме.

При этом имеющиеся в материалах дела договоры от 07.08.2008 N 59/08-СВ, от 26.05.2008 N Т-07/08СВ, от 01.06.2009 N Т-96/09-СВ, от 01.08.2008 N Т-51/08-СВ подтверждают факт размещения соответствующего оборудования ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон" на основании возмездных договоров с управляющей компанией.

Оценив указанные обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и антимонопольного органа о том, что, действия ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" не являются добросовестными, направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в результате упрощения процедуры доступа на товарный рынок, отсутствия в связи с этим необходимости согласования с управляющей компаний соответствующих условий договора и уменьшения затрат. Действия заявителя могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам (в том числе в результате уменьшения клиентской базы ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон")

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что не является конкурентом по отношению к ООО "Райт Сайд", ОАО "Вымпел-Коммуникации", ЗАО "СибТрансТелеКом", ООО "Астрон", поскольку фактически не оказывал услуги связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, поскольку действия ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" по размещению оборудования, а также запрос в управляющую копанию от 16.03.2011 N 01/08-178кр о выдаче технических условий на подключение оборудования связи, направлены на вхождение на товарный рынок и свидетельствуют о намерении заявителя оказывать услуги связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70.

При этом в соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.

Таким образом, действия ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг" по размещению оборудования связи в многоквартирном доме без заключения с управляющей компанией договора на право (возможность) использовать для установки и эксплуатации оборудования (точек коллективного доступа) и устройства внутридомовой сети места общего пользования, входящие в состав общего имущества дома, свидетельствуют о недобросовестной конкуренции и нарушении части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о неустановлении антимонопольным органом всех хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги связи в многоквартирном жилом доме, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Судостроительная, 70, не имеет значения для дела, так как Красноярским УФАС России установлена недобросовестная конкуренция по отношению к третьим лицам, действующим на соответствующем товарном рынке.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы заявителя по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на него.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "22" ноября 2011 года по делу N А33-12457/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова