Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 05АП-392/12

г. Владивосток

28 февраля 2012 г.

Дело N А51-12905/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 28 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А. В. Пятковой

судей Т.А. Солохиной, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии:

от заявителя - Крупин А.О., доверенность от 18.11.2011 сроком действия на три года;

от административного органа - Гресь А.М., удостоверение 25 N 0266, доверенность от 10.01.2012 сроком действия до 31.12.2012;

от Приморской межрайонной природоохранной прокуратуры - Ульященко Ю.Ю., служебное удостоверение ТО N 119794.

от третьего лица ООО "КАС Трэйд" - не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гидрокомплекс"

апелляционное производство N 05АП-392/2012, 05АП-392/2012

на решение от 19.12.2011

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу N А51-12905/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Гидрокомплекс"

к Управлению Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю

третьи лица - ООО "КАС Трэйд", Приморская межрайонная природоохранная прокуратура

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гидрокомплекс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю по делу об административном правонарушении N 11-08/11 от 29.07.2011 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определениями от 20.09.2011 и 10.11.2011 к участию в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены соответственно ООО "КАС Трэйд" и Приморская межрайонная природоохранная прокуратура.

Решением от 19.12.2011 в удовлетворении требований отказано. Суд признал доказанным факт совершения обществом административного правонарушения и его вину в содеянном и не усмотрел процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Гидрокомплекс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы заявителя и им не дана оценка о невозможности использования в качестве доказательств по делу протокола осмотра земельного участка от 27.06.2011 N 11-08/11, поскольку личность свидетеля Саввы Н.С. не установлена (отсутствуют паспортные данные); нет доказательств, свидетельствующих о том, что данное лицо является работником заявителя; Савва Н.С. не был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний в порядке ст. 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; дата на фотоснимках не соответствует дате протокола осмотра; из указанных фотоснимков невозможно достоверно определить какой именно земельный участок на них изображен.

Постановление прокуратуры о направлении материалов проверки в орган предварительного расследования от 02.09.2011 также не является надлежащим доказательством по делу, поскольку из него следует, что осмотр проводился 27.07.2011, в то время как административный орган ссылается на протокол осмотра от 27.06.2011.

Не соответствует действительности вывод суда о том, что осмотр земельного участка был произведен с участием владельца спорного земельного участка, поскольку ООО "КАС Трэйд" не является собственником данного участка, что подтверждается кадастровым паспортом от 14.10.2011 N 25/00-11-114481.

Судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что к обществу применена санкция в размере, не предусмотренном ч. 1 ст.8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Определение от 30.07.2011 об исправлении опечатки в постановление по делу об административном правонарушении является ненадлежащим доказательством, поскольку оно вынесено задним числом, так как оно не было передано в суд в составе материалов административного дела и отсутствует в описи к нему.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Помощник Приморского межрайонного природоохранного прокурора в судебном заседании также просил оставить решение суда без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Привлеченное к участию в дело в качестве третьего лица ООО "КАС Трэйд" своего представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом извещено, в связи с чем коллегия, руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрела жалобу общества в отсутствие неявившегося третьего лица.

Из материалов дела судом установлено.

В ходе проведения плановых выездных контрольных мероприятий в отношении ООО "Рось-С" и КФХ Ковальчук, а также мониторинга, проводимого в соответствии с Приказом Управления Россельхознадзора по Приморскому краю от 31.05.2011 N 271, был установлен факт снятия и перемещения плодородного слоя почвы при осуществлении ООО "Гидрокомплекс" добычи полезных ископаемых (песка) на землях сельскохозяйственного назначения, расположенных в 1200 м южнее п.Оленевод Надеждинского района.

20.06.2011 Управление Россельхознадзора вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

27.06.2011 государственным инспектором отдела земельного контроля в присутствии законного представителя ООО "КАС Трэйд" и двух понятых был произведен осмотр земельного участка с кадастровым номером 25:10:020300:58, по результатам которого был составлен протокол N 11-08/11 от 27.06.2011, в ходе которого было выявлено, что на указанном земельном участке производится добыча песка с предварительным снятием плодородного слоя почвы. Со слов бригадира бригады по добыче песка Саввы Н.С. разработку полезных ископаемых осуществляет ООО "Гидрокомплекс" с юридическим адресом п.Раздольное Надеждинского Муниципального района.

Определением от 21.07.2011 Управление Россельхознадзора вызвало ООО "Гидрокомплекс" на 26.07.2011 в 14 часов для составления протокола.

26.07.2011 должностным лицом Управления Россельхознадзора в присутствии представителя общества был составлен протокол N 11-08/11 об административном правонарушении, в котором отражено, что в ходе административного расследования было установлено, что ООО "Гидрокомплекс" производило добычу песка без разрешительных документов и перевода земель сельскохозяйственного назначения в иные категории. При производстве работ производилось снятие и перемещение плодородного слоя почвы на площади около 40 га. Участок разрабатываемой земли имеет кадастровый номер 25:10:020300:58 и находится в аренде у ООО "КАС Трейд". Нарушена ч. 1 ст. 12, ст. 42 Земельного кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 11 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды".

29.07.2011 административным органом было принято постановление по делу об административном правонарушении N 11-08/11, которым ООО "Гидрокомплекс" было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40.000 руб.

Определением от 30.07.2011 в постановление по делу об административном правонарушении были внесены исправления в части размера штрафа, указано о том, что была допущена опечатка, сумму штрафа следует считать 20.000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в судебном порядке.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав доводы сторон, коллегия считает, что решение суда подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии со ст. 12 Земельного кодекса Российской Федерации использование земель должно осуществляться способами, обеспечивающими сохранение экологических систем, способности земли быть средством производства в сельском хозяйстве и лесном хозяйстве, основой осуществления хозяйственной и иных видов деятельности.

Статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что собственники земельных участков и лица, не являющиеся собственниками земельных участков, обязаны: использовать земельные участки в соответствии с их целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель и разрешенным использованием способами, которые не должны наносить вред окружающей среде, в том числе земле как природному объекту.

За самовольное снятие или перемещение плодородного слоя почвы ч. 1 ст. 8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей.

При этом, в силу ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как следует из ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательства вменяемого заявителю правонарушения административный орган сослался на протокол осмотра N 11-08/11 от 27.06.2011 и протокол об административном правонарушении от 26.07.2011.

Вместе с тем, согласно протоколу осмотра от 27.06.2011 N 11-08/11, осмотр производился на землях сельскохозяйственного назначения, принадлежащих ООО "КАС Трейд", расположенных по адресу 1200 м от дома N 25 по ул. Вокзальная п. Оленевод. Из протокола следует, что в указанном месте на осматриваемой площади производится добыча песка с предварительным снятием плодородного слоя почвы. С восточной стороны образованного от разработки карьера озера находится два бурта плодородного слоя. С южной и западной сторон расположены отвалы плодородного слоя перемешанного с песком. С восточной стороны к осматриваемому участку подведена дорога, которая сделана путем снятия бульдозером верхнего плодородного слоя. Рядом с дорогой в восточном направлении проложен трубопровод, по которому осуществляется подача (транспортировка) песка на левобережье реки Раздольная. На момент осмотра на участке находился работающий земснаряд, бульдозер, грузовой автомобиль, вагон-бытовка. Со слов бригадира бригады по добыче песка Саввы Н.С. разработку полезных ископаемых осуществляет ООО "Гидрокомплекс" с юридическим адресом п.Раздольное Надеждинского Муниципального района. Общая площадь, на которой выбран песок, составляет более 40 га. На месте выработанного карьера образовалось озеро.

То обстоятельство, что земельный участок, расположенный в Надеждинском муниципальном районе на расстоянии 1200 м. на юго-восток от п. Оленевод, с кадастровым номером 25:10:020300:58 (предыдущий номер 25:10:020300:32), находится в постоянном (бессрочном) пользовании у ООО "КАС Трэйд" на основании распоряжения главы администрации Надеждинского района от 27.02.2001 N 63-р и отнесен к категории сельскохозяйственных земель, то есть имеет сельскохозяйственное назначение, подтверждается кадастровым паспортом земельного участка от 18.06.2010, свидетельством о государственной регистрации права ООО "КАС Трэйд" от 24.10.2002 серия 25-АА N 222094, техническим паспортом земельного участка, вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Приморского края от 14.04.2010 по делу N А51-21119/2009 и от 20.05.2011 по делу N А51-24/2011.

Однако, факт ведения работ на землях сельскохозяйственного назначения именно ООО "Гидрокомплекс" был установлен только со слов бригадира бригады по добыче песка Саввы Н.С. При этом, в данном протоколе отсутствуют сведения, позволяющие идентифицировать личность данного лица (отсутствуют паспортные данные, нет сведений о дате и месте рождения и месте жительства).

Доказательств того, что Савва Н.С. является работником ООО "Гидрокомплекс" в материалах дела отсутствуют, при этом заявитель отрицает как сам факт производства работ на земельном участке, принадлежащем ООО "КАС Трейд", ссылаясь на то, что работы по добыче песка ведутся им на основании лицензии на пользование недрами от 28.10.2002 серии НАД 00400 ОЩ на земельном участке, предоставленном для промышленной разработке Распоряжением Администрации Надеждинского Муниципального района от 09.03.2010 N 157-р, так и факт трудовых отношений с гражданином Савва Н.С.

В протоколе осмотра от 27.06.2011 подпись указанного гражданина отсутствует. Письменные пояснения в порядке ст. 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях у свидетеля Савва Н.С. не отбирались, в качестве свидетеля в соответствии со ст. 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях он также не опрашивался, сведений о том, что он был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в материалах административного дела нет.

Доказательств того, что расположенные на осматриваемом земельном участке работающий земснаряд, бульдозер, грузовой автомобиль, вагон-бытовка принадлежат или используются ООО "Гидрокомплекс" также в материалах дела не имеется.

Представленные в материалы дела фотографии также не подтверждают факт выполнения работ по снятию плодородного слоя почвы с земель сельскохозяйственного назначения именно заявителем. Кроме того, данные фотоснимки сделаны 17.06.2011, а осмотр земельного участка производился 27.06.2011. Представитель административного органа в судебном заседании апелляционной инстанции подтвердил, что фотоснимки действительно были сделаны не при осмотре, а раньше. При осмотре также производилось фотографирование, однако по техническим причинам данные фотографии не получились.

Таким образом, протокол осмотра от 27.06.2011 N 11-08/11 не доказывает факт осуществления добычи песка с предварительным снятием плодородного слоя почвы именно ООО "Гидрокомплекс".

Других доказательств, свидетельствующих о совершении вменяемого правонарушения именно заявителем, Управлением Россельхознадзора в материалы дела не представлено.

Протокол об административном правонарушении от 26.07.2011 также не является надлежащим доказательством по делу.

Положения ст. 28.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Несоблюдение положений вышеприведенной нормы права является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в соответствии с ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из положений ст. 28.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в п. 4 Постановления N 5 от 24.03.2005 следует, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Составление протокола в отсутствие представителя лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, возможно лишь в том случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте составления протокола, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

В п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (в редакции постановления от 26.07.2007 N 46) разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя. В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ). Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

При рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола или рассмотрения дела может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 26.07.2011 N 11-08/11 был составлен в присутствии представителя ООО "Гидрокомплекс" Малахова А.А., который не является законным представителем общества и действовал на основании доверенности N 23 от 18.07.2011. При этом, указанная доверенность является общей и не содержит указания на возможность участия представителя в конкретном административном деле.

Доказательств направления извещения о времени и месте составления протокола по юридическому адресу заявителя либо непосредственно его законному представителю административным органом не представлено.

Определение от 21.07.2011 о вызове лица для составления протокола об административном правонарушении на 26.07.2011 не является надлежащим доказательством извещения общества о времени и месте составления протокола, поскольку оно было вручено 22.07.2011 также Малахову А.А., действующему на основании доверенности N 23 от 18.07.2011.

При изложенных обстоятельствах коллегия апелляционной инстанции приходит к выводу о нарушении административным органом установленных законом процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, поскольку письменные доказательства надлежащего извещения общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола в материалах дела отсутствуют.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Указанные нормы права направлены на защиту прав лица, привлекаемого к ответственности, а также имеют своей целью обеспечение всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела об административном правонарушении.

Несоблюдение этого порядка, в данном случае ненадлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено административное производство, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, является существенным нарушением процедуры привлечения лица к административной ответственности и свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Ссылка Россельхознадзора на постановление прокуратуры о направлении материалов проверки в орган предварительного расследования от 02.09.2011 коллегией во внимание не принимается, поскольку из положений ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что доказательства должны быть добыты в рамках дела об административном правонарушении и должны однозначно и достоверно подтверждать событие административного правонарушения и вину лица в содеянном. Прокурорская проверка проводилась за рамками дела об административном правонарушении.

Принимая во внимание, что иные доказательства факта снятия и перемещения плодородного слоя почвы именно ООО "Гидрокомплекс" в материалах административного дела отсутствуют, протокол осмотра от 27.06.2011 N 11-08/11 не является достаточным, достоверным и надлежащим доказательством, подтверждающим факт совершения правонарушения, а согласно установленной ст. 1.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации презумпции невиновности, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица, а также учитывая допущенные административным органом процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении, которые являются существенными, коллегия апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал факт совершения заявителем вменяемого ему административного правонарушения, что в силу ч.2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания незаконным оспариваемого постановления и его отмены.

При этом, коллегия принимает во внимание, что в оспариваемое постановление от 29.07.2011 определением об исправлении опечатки от 30.07.2011 были внесены изменения в части размера штрафа. Поскольку санкция ч. 1 ст. 8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность в виде наложения штрафа в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей, а в оспариваемом постановлении ошибочно указана сумма штрафа в размере 40.000 руб., то внесение изменений в постановление не противоречит ст.29.12.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, соответственно не облагается госпошлиной и апелляционная жалоба на решение суда.

В связи с чем уплаченная ООО "Гидрокомплекс" при подаче апелляционной жалобы на основании платежного поручения N 572 от 26.12.2011 государственная пошлина в сумме 2.000 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета в порядке, предусмотренном ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.12.2011 по делу N А51-12905/2011 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю (Россельхознадзор) по делу об административном правонарушении N 11-08/11 от 29.07.2011 о привлечении ООО "Гидрокомплекс" к административной ответственности по ч. 1 ст. 8.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа с учетом определения об исправлении опечатки от 30.07.2011 в сумме 20.000 руб.

Возвратить ООО "Гидрокомплекс" из федерального бюджета уплаченную на основании платежного поручения N 572 от 26.12.2011 государственную пошлину в сумме 2.000 руб.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А. В. Пяткова

Судьи

Т.А. Солохина Г. М. Грачёв