Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. N 03АП-5890/11

г. Красноярск

20 февраля 2012 г.

Дело N А33-7114/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.

судей: Бабенко А.Н., Гуровой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания Шалухиной Ж.В.,

при участии:

от истца - Шарабурак А.В. - представителя по доверенности от 19.11.2010; Бакань О.В. -представителя по доверенности от 27.09.2009; Власовой Т.К. - представителя по доверенности от 12.11.2009;

от ответчика - Лепешкиной Н.И. - представителя по доверенности N 423 от 07.07.2011; Василянского О.В. - представителя по доверенности N 1081 от 30.12.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги", открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 28 октября 2011 года по делу N А33-7114/2011, принятое судьей Морозовой Н.А.,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала "Красноярская железная дорога" (ОГРН 1037739877295) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (ОГРН 1022402649059) о рассмотрении разногласий по договору N 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010 на эксплуатацию пути необщего пользования, с учетом принятых судом уточнений исковых требований, просит:

- разногласия в части: названия; параграфов 3; пар. 4 абзац 2; абзац 1 пар. 5, 1, 2, предложения; пар.5 абзац 2; пар. 6; пар. 8; пар. 9; пар. 10; пар. 11; пар. 12; пар. 13; пар. 14; подпункт а, в, г, д; пар. 16 подпункты а, б; пар. 17; пар. 18; пар. 20; пар. 23; адресов и банковских реквизитов сторон принять в редакции заявления о признании сторонами обстоятельств дела в результате достигнутого между ними соглашения от 05.10.2011 года;

- преамбулу договора; пар. 1; пар. 2; подпункт б пар. 14; пар. 15; подпункт в пар. 16; пар. 19, пар. 24 принять в редакции открытого акционерного общества "Российские железные дороги", исключив при этом дополнения, предложенные ответчиком в абзац 1 пар. 5, а именно "Уведомление содержит следующую информацию (согласно формы ГУ-2ВЦ "Книга уведомлений о времени подачи вагонов под погрузку или выгрузку", утвержденной МПС В 1998 году): наименование грузоотправителя/грузополучателя, номер вагона, наименование груза, планируемое время подачи".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Стройсервис".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 октября 2011 года иск удовлетворен частично.

Не согласившись с данным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ОАО "Российские железные дороги" не согласилось с решением в части редакции преамбулы, параграфа 24, подпункта в) параграфа 16 договора N 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010, указав следующее:

- поскольку речь идет об эксплуатации примыкающего пути необщего пользования, ответчик должен именоваться как "Контрагент", а не как "Владелец", в силу статьи 60 УЖТ, в связи с тем, что ответчик не обладает правом собственности на участок пути N 127;

- договор может быть заключен только при наличии согласия основного владельца железнодорожного пути необщего пользования на пропуск вагонов (ООО "Стройсервис"), поэтому исключение параграфа 24 приведет к нарушению порядка заключения договоров на эксплуатацию;

- необоснованно исключен подпункт в) параграфа 16, включение указанного пункта необходимо в силу статей 59, 104 УЖТ, статьей 16 Федерального закона о ЖТ РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал, что решение в указанной части является законным и обоснованным. По мнению ответчика, статус "Контрагента" не связан с фактом примыкания к чужому пути необщего пользования, а связан с особенностью обслуживания пути необщего пользования. Кроме того, принадлежность участка пути между стрелками N 925 и 201 ответчику подтверждается постановлением кассационной инстанции от 13.06.2002 по делу А74-4271/01-к1, техническим паспортом, копией землеустроительного дела, действующим договором N 1/72 от 17.07.1997. Ответчик полагает, что подпункт в) параграфа 16 верно исключен судом, так как в предложенной истцом редакции речь идет не об охране вагонов, а об их повреждении. При этом случаи повреждения вагонов регулируются Правилами составления актов при перевозках груза железнодорожным транспортом.

В своей апелляционной жалобе ответчик - ОАО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" не согласилось с обжалуемым решением в части определения места примыкания путей ОАО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" к станции Абакан через ж/д путь, принадлежащий ООО "Стройсервис" (параграф 1 и 2) и в части подпункта "б" параграфа 14 договор 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010, указав следующее:

- судом не учтены документы, свидетельствующие о принадлежности участка пути между стрелками N 925 и 201 ответчику: свидетельство о праве собственности, кадастровый паспорт на путь N 100, землеустроительное дело, акт раздела границ железнодорожных путей, судебные акты по делу N А74-4271/01-к1;

- включение условия об обязании ответчика вносить плату за пользование вагонами, которые не принадлежат перевозчику (подпункт "б" параграфа 14), противоречит закону и судебной практике. Поскольку размер такой платы может быть установлен только договором, понудить к включению такого условия суд не вправе;

- судом неправильно распределены судебные расходы.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" указало, что в указанной ответчиком части решение является законным и обоснованным. Истец указал, что право собственности ООО "Стройсервис" подтверждается свидетельством о государственной регистрации права, решение по делу N А74-4271/01-к1 отменено, акт раздела границ составлен без учета принадлежности пути N 127 третьему лицу. Необходимость включения подпункта "б" параграфа 14 обусловлена тем, что стороной договора является субъект естественных монополий. Возможность включения такого условия предусмотрена статьей 39 УЖТ РФ, исключение составляет только один случай, когда плата за пользование вагонами не взимается - за время нахождения вагонов, контейнеров, не принадлежащих перевозчикам, в местах необщего пользования.

Третье лицо - ООО "Стройсервис" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию истца, полагает, что преамбула, параграфы 1, 2, 24, должны быть приняты в редакции истца, поскольку третье лицо является законным владельцем подъездного пути N 127.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, для участия в судебное заседание представителя не направило.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителя третьего лица.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило, поэтому решение проверяется в указанной сторонами части.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 7 февраля 2012 года объявлен перерыв до 13 февраля 2012 года до 12 час. 30 мин., о чем лица, участвующие в деле извещены путем размещения публичного объявления на сайте http://www.3aas.arbitr.ru., а также под подпись.

После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе и с теми же лицами, участвующими в деле.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, - свидетельства о государственной регистрации права от 25.03.2008; выписки N 61-08 из технического паспорта объекта недвижимости от 27.01.2004; план железнодорожных подъездных путей Абаканского ППЖТ филиала ОАО "В-Сибпромтранс" в г. Абакане промышленной зоны - 16 от 14.11.2000.

На вопрос суда представитель пояснил, что указанные документы имелись в наличии и на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции, однако, истец не усмотрел необходимости их приобщения к материалам дела на данной стадии процесса.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, так как ответчик не обосновал уважитьельность непредставления указанных документов на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции, документы представлены не в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы истца, а по сути в обоснование доводов своей апелляционной жалобы, которые содержат утверждения о принадлежности ему участка пути необщего пользования, примыкающего к путям общего пользования. Кроме того, суд полагает возможным рассмотрение дела по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела обстоятельства.

В материалы дела представлен кадастровый паспорт сооружения, составлен ГУП Республики Хакассия "Управление технической инвентаризации", на основании данных технической инвентаризации на 08.06.1999, объект - железнодорожный подъездной путь N 127, расположен в республике Хакасия в г. Абакан, ул. Заводская, 2б, литера В14, протяженностью 890 п.м. Приложен ситуационный план (лист 2 паспорта), путь идет от здания В4, от пути отходят линии от стрелок 956, 925, 201.

В материалы дела представлена Инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс", примыкающим к станции Абакан открытого акционерного общества "Российские железные дороги"; утверждена открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс".

В том числе указано, что железнодорожный путь необщего пользования Абаканского филиала открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" примыкающий к станции Абакан Красноярской железной дороги, находится в собственности и на балансе открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс". Далее указан перечень предприятий, которые примыкают путями к пути открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" (п 1.1).

В п. 1.3 указано место примыкания пути необщего пользования к станции Абакан и его граница. Путь необщего пользования N 100 Абаканского филиала открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" примыкает стрелкой N 125 к пути N 127 общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", границей пути необщего пользования является передний стык рамного рельса стр. N 925.

В соответствии с представленным открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" Технико-распорядительным актом железнодорожной станции Абакан Красноярской железной дороги, общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" является владельцем пути необщего пользования, примыкающего к стрелке 201 к пути 92, граница пути н/пользования находится на расстоянии 10,8 м. от переднего стыка рамного рельса стрелочного перевода N 201 в сторону стрелочного перевода N 925.

К данному акту приложена ведомость железнодорожных путем необщего пользования ст. Абакан Красноярской железной дороги, где в отношении общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" указана та же информация; в отношении открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" указано, что его путь н/пользования примыкает стрелкой N 925 к пути N 127 общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис".

В материалы дела представлен технический паспорт подъездного пути Абаканского филиала открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс", составленный и утвержденный открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс", где указано место примыкания пути н/пользования - стрелкой N 925 к пути N 127 общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", границей железнодорожного подъездного пути является сигнальный знак установленный на расстоянии 25 метров от стыка рамного рельса стрелки N 925 в сторону станции Абакан.

Обществом с ограниченной ответственностью "Стройсервис" представлено Свидетельство о государственной регистрации права 19 АА 293432 от 13.07.2010, выдано взамен свидетельства 19 МЮ 020022, выданного 19.05.2000, подтверждающее принадлежность обществу на праве собственности железнодорожного подъездного пути N 127, протяженностью 890 п.м., адрес: Республика Хакассия г. Абакан, ул. Заводская, строение 2 Б., литера В 14.

Определением от 27.08.2002 по делу А74-4271/02-К1 Арбитражный суд Республики Хакассия при новом рассмотрении дела после отмены решения от 29.01.2002 судом ВАС Восточно-Сибирского округа оставил без рассмотрения иск открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" к Регистрационному центру по государственной регистрации прав на недвижимое имущество Республики Хакассия и обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" о признании недействительным акта о государственной регистрации права на недвижимое имущество. Предметом являлось свидетельство о государственной регистрации права 19 МЮ 020022, выданного 19.05.2000.

Обществом с ограниченной ответственностью "Стройсервис" представлено так же свидетельство о государственной регистрации права 19 АА 306385, на земельный участок для эксплуатации и обслуживания железнодорожного подъездного пути N 127 общей площадью 3 929 м., по адресу Республика Хакассия, Абакан, Заводская, уч. 2Б.

Актом без номера и даты раздела границ железнодорожных путей ФГУП "Красноярская железная дорога" и открытое акционерное общество "В-Сибпромтранс" определили границу железнодорожного пути N 100 открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" согласно его балансовой принадлежности: граница железнодорожного пути N 100 находится на расстоянии 115,55 метров от стыка рамного рельса стрелочного перевода N 925 в направлении ст. Абакан. Акт имеет подписи работников составивших его предприятий, датированные июнем 2002 года.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в составлении данного акта не участвовало.

В материалы дела представлен технический паспорт путевого хозяйства Абаканского филиала открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс", составлен по состоянию на 20.11.2008 открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс", в том числе указан путь 100 от стрелки N 925 до стрелки 942.

Ответчиком в материалы дела представлено свидетельство о государственной регистрации права от 20.12.2007 согласно которому открытое акционерное общество "В-Сибпромтранс" имеет на праве собственности подъездной железнодолрожный путь (выставочный) протяженностью 2 140,8 м., инв N 3970/1, лит. В., адрес объекта: Республика Хакассия, г. Абакан, ул. Складская, д. 12, литера В.

Представлен технический паспорт на железнодорожный путь N 100, соствленный по состоянию на 06.08.2010, принадлежность - открытому акционерному обществу "В-Сибпромтранс", указано, что путь N 100 начинается от переднего стыка рамного рельса стр. N 201 через стрелочные переводы 925, 920, 926, 927, 928, 929, 931, 932, 933, 935, 938, 939, до переднего стыка рамного рельса N 924, протяженность 2 266 м.

10.08.2011 сторонами согласован акт обследования железнодорожного пути необщего пользования ОАО "В-Сибпромтранс" по станции Абакан Красноярской железной дороги филиала ОАО "РЖД".

Данным актом закреплены следующие результаты обследования:

- место примыкания железнодорожного пути необщего пользования, номер стрелок примыкания, к какому пути примыкает: через стрелочный перевод N 925 к пути N 127 ООО "Стройсервис" по станции Абакан;

- расстояние, за которое взимается сбор за подачу и уборку вагонов, в том числе, принадлежащее владельцу инфраструктуры железно-дорожного транспорта (м): 5200 м в оба конца;

- развернутая длина ж.д. пути необщего пользования от знака "Граница ж.д. подъездного пути", в т.ч. принадлежащая владельцу инфраструктуры железнодорожного транспорта (м): развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования составляет 26376,5 метра, из них 13432,8 на балансе ОАО "В-Сибпромтранс";

- место подачи и уборки вагонов:

для сдачи на железнодорожный путь необщего пользования: путь N 100 (на участок от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная Абаканского ППЖТ,

для уборки с железнодорожного пути необщего пользования: путь N 100 (на участок от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная Абаканского ППЖТ

- чьим локомотивом производится обслуживание железнодорожного пути необщего пользования: подача уборка вагонов на приемо-отправочный (выставочный) путь N 100 производится локомотивом ОАО "РЖД", дальнейшее продвижение производится локомотивом ОАО "В-Сибпромтранс" с расстановкой по местам погрузки-выгрузки;

- порядок подачи и уборки вагонов (способы): по уведомлению;

- порядок передачи уведомления перевозчиком о подаче вагонов (кто передает, кому, номера телефонов): уведомление о подаче вагонов передается приемосдатчиком груза и багажа станции Абакан уполномоченному представителю ОАО "В-Сибпромтранс" не позднее, чем за 2 часа до подачи вагонов по телефонам (3902) 28-51-45 или 28-54-52;

- порядок передачи уведомления Перевозчику о готовности вагонов к уборке (кто передает, принимает и номера телефонов): уУполномоченный представитель ОАО "В-Сибпромтранс" уведомляет Перевозчика (приемосдатчика груза и багажа ст.Абакан) о готовности вагонов к уборке по телефонам (3902) 22-51-49 или 29-41-16 с последующим письменным подтверждением;

Со стороны открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" составлены возражения к акту:

- по п. 1. - Первый столбец - слова: "контрагента" заменить на "владельца";

- по п. 4. - Изложить в редакции: "Путь необщего пользования ОАО "В-Сибпромтранс" примыкает к железнодорожному пути N 92 парка "Б" станции Абакан";

- по п. 22. - Изложить в редакции: "Рассмотреть возможность производства подачи и уборки вагонов на железнодорожный путь N 100 ОАО "В-Сибпромтранс" локомотивом Абаканского ППЖТ.

Между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и открытым акционерным обществом "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" заключен договор на организацию расчетов N ЕЛС/Красс.ж.д.-243/2009-Д2009/0309 от 03.04.2009. Согласно п. 1.1. договора, он регулирует взаимоотношения сторон, связанные с организацией расчетов и оплатой провозных платежей, сборов, а так же иных причитающихся открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" платежей при перевозках грузов железнодорожным транспортом, оплату которых осуществляет открытое акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта".

В п. 2.1. договора указаны обязанности открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта", в том числе: осуществлять своевременное перечисление ОАО "РЖД" денежных средств в количестве, достаточном для взимания ОАО "РЖД" платежей, оплату которых осуществляет клиент, с учетом сумм незавершённым перевозкам; возмещать по утвержденным ОАО "РЖД" ставкам расходы ОАО "РЖД", связанные с оформлением транзитной декларации; возмещать ОАО "РЖД" расходы, возникающие в связи с проведением проверок контролирующих либо иных органов государственного контроля (надзора) при перевозках грузов, оплату платежей по которым осуществляет клиент. В п. 2.1.10 указан порядок подтверждения оплаты за грузоотправителей, грузополучателей (иных лиц) причитающихся ОАО "РЖД" платежей.

Между открытым акционерным обществом "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта и открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс" заключен договор 1/72 пользования железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего через стрелку N 4 к пути 26 ст. Абакан Красноярской железной дороги, границей является знак "Граница подъездного пути" расположенный на расстоянии 25 пог. метров от стрелки 925. Расстояние для вызскания платы за подачу и уборку локомотиваом принимается равным 5,2 км. в оба конца. Далее от руки сделан приписка "в т.ч. на балансе железной дороги - 0,6 км."

Письмом МД 10/357 от 25.06.2010 открытое акционерное общество "Российские железные дороги" направило открытому акционерному обществу "В-Сибпромтранс" предложение о заключении договора 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010, где открытое акционерное общество "Российские железные дороги" - Перевозчик, открытое акционерное общество "В-Сибпромтранс" - Контрагент, на следующих условиях:

§ 1. В соответствии с настоящим договором осуществляется эксплуатация пути необщего пользования принадлежащего Контрагенту, примыкающего к пути N 127 ООО "Стройсервис" через стрелочный перевод N 925 по станции Абакан,

§ 2. Границей пути необщего пользования является передний стык рамного рельса стрелочного перевода N 925. Знак "Граница железнодорожного подъездного пути" установлен на расстоянии 25 метров от переднего стыка рамного рельса стрелочного перевода N 925 в сторону станции Абакан, на расстоянии 2,5 метра от крайнего рельса с правой стороны по ходу движения на путь необщего пользования.

§ 3. Развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования составляет 26376.5 метра, из них 13432,8 на балансе ОАО "В-Сибпромгранс".

§ 4. Движение маневровых составов по железнодорожному пути необщего пользования производится с соблюдением Правил технической эксплуатации, инструкций по движению поездов и маневровой работе, инструкции по сигнализации на железных дорогах Российской Федерации, инструкции о порядке обслуживания и организации движения на пути необщего пользования Контрагента.

Перевозчик совместно с Контрагентом железнодорожного пути необщего пользования проводят проверки по соблюдению требований безопасности движения, в том числе технического состояния железнодорожного пути необщего пользования, железнодорожного подвижного состава и контейнеров, выполнения погрузо-разгрузочных работ, сохранности подвижного состава, по готовности железнодорожного пути необщего пользования к работе в зимних условиях, а также проводят обследование железнодорожного пути необщего пользования для заключения, перезаключения договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

§ 5. Подача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования производится по уведомлению. Уведомление о подаче вагонов передается приемосдатчиком грузов и багажа станции Абакан не позднее чем. за 2 часа до подачи вагонов по телефону, круглосуточно уполномоченному представителю Контрагента, с последующей записью в книгу уведомлений о подаче вагонов формы ГУ-2ВЦ. Режим работы пути необщего пользования - круглосуточный.

§ 6. Сдаваемые вагоны на железнодорожный путь необщего пользования подаются локомотивом Перевозчика на железнодорожный выставочный путь N 100 от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942.

Дальнейшее продвижение вагонов производится локомотивом Контрагента с расстановкой по местам погрузки и выгрузки.

§ 7. Количество вагонов, одновременно подаваемых на железнодорожный путь необщего пользования, устанавливается не более 30 вагонов, 2500 тонн.

§ 8. С железнодорожного пути необщего пользования вагоны возвращаются в размере поданной группы. Возвращаемые с железнодорожного пути необщего пользования вагоны доставляются локомотивом Контрагента на железнодорожный выставочный путь N 100 от точного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942.

§ 9. О готовности вагонов к уборке уполномоченный представитель Контрагента уведомляет Перевозчика письменно с указанием даты, времени, номеров и состояния нов (груженый, порожний).

§ 10. Приемосдаточные операции производятся на выставочном пути N 100 от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 939 в присутствии приемосдатчика груза и багажа станции Абакан и уполномоченного представителя Контрагента с правом подписи доверенности) памятки приемосдатчика формы ГУ-45ВЦ.

§ 11. На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается технологический срок оборота 6 часов на поданную группу вагонов, включая вагоны, поданные под сдвоенные операции.

§12. Расстояние, за которое взимается сбор за подачу и уборку вагонов составляет 5,2 км в оба конца, в том числе принадлежащих владельцу инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования 0,6 км.

§ 13. Неоплачиваемое технологическое время, связанное с подачей вагонов к местам погрузки, выгрузки грузов и уборкой вагонов с этих мест локомотивом Контрагента, а также выполнением операций, относящихся к начально-конечным и включенным в тарифы на перевозку грузов железнодорожным транспортом, составляет 4,9 часа.

§ 14. Контрагент уплачивает Перевозчику:

а) сбор за подачу и уборку вагонов, который определяется как сумма:

- за работу локомотива Перевозчика при подаче и уборке вагонов по ставкам таблицы N 8 Тарифного руководства N 3 с учётом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации; Путь необщего пользования относится к 6 группе.

- за пользование железнодорожным путем по ставкам части 2 таблицы 11 Тарифного руководства N 3 с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации за развернутую длину железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Перевозчику, используемую при подаче и уборке вагонов, равную 299 метров.

В случае изменения вагонооборота на пути необщего пользования, согласно Тарифного руководства N 3, Перевозчиком может быть пересмотрена группа пути по итогам работы за прошедший квартал, о чем Контрагент извещается в письменном виде, при этом новые ставки сбора за подачу и уборку вагонов подлежат применению с момента, казанного в уведомлении. Изменение группы пути необщего пользование не рассматривается сторонами, как изменение и дополнение условий договора. К порядку изменения группы пути не применяются правила изменения и дополнения условий настоящего договора, предусмотренные в иных статьях.

б) Плату за пользование вагонами, контейнерами в соответствии со статьей 39 Устава железнодорожного транспорта РФ, по ставкам Тарифного руководства N 2, с учетом коэффициентов индексации. Плата взыскивается за все время нахождения вагонов. контейнеров на железнодорожном пути необщего пользования, либо за время ожидания их подачи или приема по причинам, зависящим от Контрагента, до момента наступления обстоятельств, предусмотренных статьей 62 УЖТ РФ по взысканию штрафа;

В случае неприема прибывших вагонов, не принадлежащих Перевозчику, по причинам, не зависящим от Перевозчика, Контрагент вносит Перевозчику, 50% платы за пользование вагонами и, в размере, установленном Тарифным руководством N 2, за все время их задержки на путях станции Абакан.

в) сбор за маневровую работу, не совмещенную во времени с подачей и уборкой вагонов по ставкам Тарифного руководства N 3 таблица N12 с применением коэффициента индексации.

г) за задержку вагонов, по причинам независящим от Перевозчика, на железнодорожном пути необщего пользования свыше 24 часов, по истечению технологического срока оборота вагонов, контейнеров, взыскивается штраф в десятикратном размере, установленный ст. 62, 99, 100, 101 "Устава железнодорожного транспорта РФ", без внесения за это платы за пользование вагонами. Списание штрафа производится с единого лицевого счета Контрагента.

д) Контрагент оплачивает Перевозчику за дополнительные услуги. Плата взыскивается согласно калькуляции Перевозчика с единого лицевого счета Контрагента. При изменении коэффициентов, согласно постановлениям Правительства РФ, суммы за услуги изменяются автоматически без пересмотра договора.

§ 15. Сборы платы и штрафы вносятся следующим порядком:

а) расчеты за перевозки производятся на условиях предоплаты. Право на услуги железнодорожного транспорта, полученное в результате зачисления предоплаты может быть передано (переуступлено ) третьим лицам только с согласия Перевозчика.

б) плата за пользование вагонами, сборы за подачу уборку согласно, Тарифного руководства N 2, 3; штрафы, согласно "Устава железнодорожного транспорта РФ", сборы за дополнительнеы услуги, оказываемые Перевозчиком Контрагенту, и другие сборы, предусмотренные Правилами перевозок, производятся списанием с единого лицевого счета Контрагента.

в) в случае задержки провозных платежей, сборов, предусмотренных "Уставом железнодорожного транспорта РФ", Перевозчик в праве задержать отправление и выдачу грузов до внесения платежей с взиманием соответствующих платежей, сборов в установленном порядке. До внесения всех причитающихся Перевозчику платежей и сборов, вагоны находятся на ответственном простое Контрагента, и с него взимается плата за пользование вагонами и штрафы, предусмотренные "Уставом железнодорожного транспорта. При несвоевременных расчетах Контрагент несет ответственность в соответствии с Гражданским законодательством.

§ 16. Мероприятия по развитию транспортного хозяйства, направленные на эффективное пользование подвижного состава:

а) Конрагент систематически очищает путь от грязи, мусора, снега, травы и остатков перевозимого груза, содержит его в технически исправном состоянии - постоянно.

б) Контрагент обязан соблюдать габариты согласно ПТЭ - постоянно.

в) Контрагент обязан обеспечить сохранность вагонного парка и грузов в них в соответствии с требованиями ГОСТа 2223576 с момента подачи вагонов на железнодорожный путь необщего пользования до момента уборки с железнодорожного пути необщего пользования, а при повреждении вагонов несет ответственность в соответствии со ст. 104 "Уставом железнодорожного транспорта РФ".

Ремонт поврежденных вагонов возвращаемых с железнодорожного пути необщего пользования производится силами вагонных депо Перевозчика. Контрагент возмещает Персвозчику расходы на ремонт поврежденных им вагонов.

§ 17. Дополнительные условия:

а) На условиях настоящего договора и при наличии у Контрагента доверенности от грузоотправителей, грузополучателей на получение вагонов в адрес этих грузоотправителей, грузополучателей подаются вагоны следующим предприятиям: (дан перечень).

§ 18. Контрагент не позднее, чем за месяц, уведомляет Перевозчика о предстощем изменении контрагента железнодорожного пути необщего пользования, перемене адресов, банковских реквизитов, руководителей, уставных документов, технологии работы, и др. В случае несвоевременного уведомления подача и уборка вагонов на пути необщего пользования прекращается до урегулирования взаимоотношений.

§ 19. В случае издания компетентными органами Российской Федерации нормативных правовых и иных актов, изменяющих условия эксплуатации и обслуживания жеезнодорожных путей необщего пользования, размеры плат, сборов, штрафов и порядок их оплаты, такие законы и постановления автоматически распространяются на настоящий договор без его пересмотра. В других случаях изменения и дополнения в Настоящий договор вносятся в порядке, установленным законодательством Российской Федерации.

§ 20. Односторонний отказ от исполнения настоящего договора и одностороннее изменение условий не допускается, кроме случаев, предусмотренных действующим законодательством и настоящим договором.

§ 21. По всем вопросам, не предусмотренным настоящим договором, стороны руководствуются Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Правилами эксплуатации и сивания железнодорожных путей необщего пользования и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации.

§ 22. За невыполнение или ненадлежащее выполнение своих обязательств по настоящему догвооры стороны несут ответственность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

§ 23. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания и действует в течении 5 лет.

§ 24. На пропуск вагонов через территорию и путь необщего пользования N 127 согласен: Генеральный директор ООО "Стройсервис" В.И.Трупп (место для подписи и печати).

Далее указаны адреса сторон и их банковские реквизиты.

Со стороны открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" договор подписан с протоколом разногласий от 11.10.2010. Разногласия касаются всех пунктов договора, кроме §§ 7, 21, 22.

Между сторонами подписан протокол согласования разногласий, стороны договорились:

1. В названии договора слова "ОАО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта"aЯl6WJ _eз_eз_Юl6 заменить на "ОАО "В-Сибпромтранс",

2. § 6 дополнить положением "Вагоны подаются: п. а - принять в новой редакции: только подгруппированные по грузополучателям. Неподгруппированные вагоны не принимаются.

3. § 12 изменить и изложить в редакции "Расстояние, за которое взимается сбор за подачу и уборку вагонов составляет 5, 2 км. в оба конца.

4. § 14 а) изменить и изложить в редакции: "- сбор за подачу и уборку вагонов в зависимости от среднесуточного числа поданных и убранных вагонов по ставкам таблицы N 8 Тарифного руководства N 3 "Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на Федеральном железнодорожном транспорте" с учетом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации. По вагонообороту путь необщего пользования относится к 6 группе; расстояние полдачи и уборки в оба конца составляет 5,2 км. В соответствии с п. 2.7.9 указанных правил ставка сбора за подачу и уборку вагонов уменьшается на 7%.

Пересмотр группы железнодорожного пути необщего пользования производится по итогам работы за квартал. В случае изменения группы пути необщего пользования, изменения в настоящий договор вносятся путем подписания дополнительного соглашения (изменения) к настоящему договору.

5. § 14, подпункт "в" - исключить,

6. § 14, подпункт "д" - исключить,

7. В § 17 слова "и другим новым обслуживаемым предприятиям (организациям) в соответствии с договорами между Владельцем и предприятиями (организациями) с письменным уведомлением Перевозчика", предложенные открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс", в договор не включать.

8. § 23 - изменить и изложить в редакции: "Настоящий договор заключается сроком на 1 год и действует с момента заключения".

9. Адреса и банковские реквизиты сторон - изменить и принять в редакции, предложенной открытым акционерным обществом "В-Сибпромтранс".

В ходе судебного разбирательства по настоящему спору сторонами достигнуто соглашение в порядке ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому стороны, помимо уже указанного в протоколе согласования разногласий, дополнительно согласовали следующие условия договора:

1. исключили § 3;

2. абзац 1 § 5 изменили и изложили в редакции: "Подача вагонов на железнодорожный путь необщего пользования производится по уведомлению. Уведомление о подаче вагонов передается уполномоченному представителю Владельца приемосдатчиком груза и багажа станции Абакан не позднее, чем за 2 часа до подачи вагонов по телефонам N (3902)28-51-45 или N (3902)28-54-52, с последующей записью Перевозчиком в книгу уведомлений о подаче вагонов формы ГУ-2ВЦ.

3. §6, абз. 1 - приняли в редакции: "Сдаваемые вагоны на железнодорожный путь необщего пользования подаются локомотивом Перевозчика на железнодорожный приемо-отправочный (выставочный) путь N 100 (на участок от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная

4. §6, абз. 2 - приняли в редакции, предложенной истцом: Дальнейшее продвижение вагонов производится локомотивом Контрагента с расстановкой по местам погрузки и выгрузки.

5. §6 дополнили положениями:

б) исправные, внутри и снаружи очищенные от остатков ранее перевозимых грузов, в необходимых случаях промытые, годные для перевозки конкретных грузов;

в) в случае передачи Владельцу с согласия обслуживаемого предприятия вагонов в состоянии, непригодном для перевозки конкретных грузов, Перевозчиком предоставляется на подготовку их до пригодного состояния время, которое подтверждается актом общей формы.

Положение "Время, затраченное на выполнение работ, указанных в п.п. айв, является неоплачиваемым. Вагоны зачисляются на платное пользование только после выполнения вышеуказанных работ", предложенное ответчиком, в договор решили не включать.

§ 8 решили изменить и изложить в редакции:

"С железнодорожного пути необщего пользования вагоны возвращаются локомотивом Владельца на железнодорожный приемо-отправочный (выставочный) путь N 100 (на участок от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная Владельца".

§10 решили изменить и изложить в редакции: "Приемосдаточные операции производятся на железнодорожном приемо-отправочном (выставочном) пути N 100 (на участке от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная Владельца с участием приемосдатчика груза и багажа станции Абакан и уполномоченного представителя Владельца.

§11 - Принять в новой редакции: "На железнодорожном пути необщего пользования устанавливается технологический срок оборота вагона 8.5 часа".

§16 пункт а) Принять в редакции Контрагент систематически очищает путь, принадлежащий ему на праве собственности, от грязи, мусора, снега, травы и остатков перевозимого груза, содержит его в технически исправном состоянии- постоянно,

§16 б) В новой редакции: Контрагент обязан соблюдать габариты согласно ПТЭ на железнодорожном приемо-отправочном (выставочном) пути N 100 (на участке от стрелочного перевода N 933 до стрелочного перевода N 942) станции Промышленная - постоянно.

§17 - изменить и изложить в новой редакции:

а)На условиях настоящего договора и при наличии у Контрагента доверенности от грузоотправителей, грузополучателей на выполнение между Перевозчиком и Контрагентом операций по передаче вагонов, прибывших (отправляемых) в адрес этих грузоотправителей, грузополучателей подаются вагоны следующим предприятиям: (перечень предприятий согласовать дополнительно)

§18 - Принять в новой редакции: Контрагент заблаговременно уведомляет Перевозчика о предстоящем изменении владельца железнодорожного пути необщего пользования.

§20 - из текста договора исключить

В судебном заседании первой инстанции 07.10.2011 сторонами заявлено о достижении в порядке ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соглашения по ряду пунктов (л.д. 29-47 том 3).

Кроме того, в указанном соглашении содержится "Примечание: По пар 4 абзац 2; пар. 5 абзац 1; пар. 6 абзац 2; пар. 8; пар.9; пар. 10; пар. 16 пункт а), пункт б); пар. 17 пункт а); пар. 18 разногласия по существу каждого параграфа урегулированы. Наименование ОАО "В-Сибпромтранс" в качестве "Владельца" или "Контрагента" остается несогласованным до урегулирования разногласия по Преамбуле договора судом".

Указывая на недостижение согласия по иным пунктам договора (преамбула, §1, §2, пп. "б" §14, §15, пп. "в" §16, §19, §24), истец обратился в арбитражный суд с требованием об урегулировании возникших разногласий; просит принять их в предложенной им редакции.

Ответчик возражал против удовлетворения требований истца, предлагает положения договора частично в договор не включать, частично изменить их содержание.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422) пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (статья 432 ГК РФ).

Статьей 55 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации установлено, что отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

В соответствии со статьей 64 Устава железнодорожного транспорта РФ взаимоотношения перевозчика, владельца железнодорожных путей необщего пользования, грузоотправителей, грузополучателей регулируются Правилами перевозок грузов, а именно "Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования", утвержденными приказом МПС РФ 18.06.03 г. N 26, зарегистрированными в Минюсте России 19.06.03 г. N 4764, а также заключенными договорами.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" разъяснил, что заключение данного договора обязательно как для перевозчика, который является владельцем инфраструктуры, так и для владельца железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). В случае если перевозчик и владелец железнодорожного пути необщего пользования, грузоотправитель (грузополучатель) не пришли к соглашению по отдельным пунктам указанных договоров, заявления о рассмотрении таких разногласий принимаются без представления письменного соглашения сторон о передаче разногласий на разрешение арбитражного суда.

До передачи спора на разрешение арбитражного суда перевозчик совместно с владельцем (пользователем) железнодорожного пути необщего пользования или грузоотправителем (грузополучателем) принимает меры к урегулированию возникших разногласий. Сроки, в течение которых оставшиеся неурегулированными разногласия по упомянутым договорам могут быть переданы на рассмотрение арбитражного суда, Уставом не предусмотрены.

Письмом МД 10/357 от 25.06.2010 открытое акционерное общество "Российские железные дороги" направило открытому акционерному обществу "В-Сибпромтранс" предложение о заключении договора 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010, где открытое акционерное общество "Российские железные дороги" - Перевозчик, открытое акционерное общество "В-Сибпромтранс" - Контрагент.

Со стороны открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" договор подписан с протоколом разногласий от 11.10.2010. Разногласия касаются всех пунктов договора, кроме §§ 7, 21, 22.

Статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Преамбула договора принята судом первой инстанции в редакции ответчика.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что ответчик в тексте договора должен именоваться как "Контрагент", а не как "Владелец".

Исходя из буквального прочтения ст. 60 Устава железнодорожного транспорта, следует, что статус "контрагента" имеет лицо, владеющее железнодорожным путем необщего пользования, в отношениях с "владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования".

В ст. 60 Устава железнодорожного транспорта закреплено, что отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

Суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что в данном случае истец не является владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, поэтому в отношениях с истцом определение ответчика как владельца более соответствует установленному законодательно содержанию данного термина.

Параграф 24. Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что договор может быть заключен только при наличии согласия основного владельца железнодорожного пути необщего пользования на пропуск вагонов (ООО "Стройсервис").

Согласно ст. 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, отношения между контрагентом (владельцем железнодорожного пути необщего пользования, который примыкает к железнодорожному пути необщего пользования, принадлежащему иному лицу, своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" указано, что арбитражным судам следует исходить из того, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 Устава).

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Включение в текст договора слов о положительном волеизъявлении третьего лица, общества "Стройсервис", на проезд по принадлежащему ему пути, в отсутствие такого волеизъявления, носит формальный характер и не влечет связанность данного лица обязательствами в отношении сторон спорного договора.

Кроме того, включение согласия владельца железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожному пути общего пользования, в текст договора носит характер уведомления перевозчика об отсутствии препятствий в пользовании чужим имуществом при оказании услуг кредитору по договору, наличие такого согласия третьего лица гарантирует правомерность поведения истца при оказании услуг своему контрагенту. Истец вправе воздерживаться от неправомерного использования чужого имущества даже при наличии заключенного договора на оказание услуг. Однако поскольку включение данного условия в договор, тем более в отсутствие подписи уполномоченного лица, не образует трехстороннюю сделку, включение данного условия в текст договора само по себе не влечет правовых последствий, характерных для договора, не устанавливает гражданских прав и обязанностей третьего лица.

Учитывая изложенное, данный пункт не подлежит включению в договор, устанавливающий лишь взаимные права и обязанности сторон, но не обременения прав собственности третьих лиц в пользу одной из сторон.

Пп. "в" параграфа 16.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что судом первой инстанции необоснованно исключен подпункт в) параграфа 16.

В силу статьи 104 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации при повреждении или утрате предоставленных перевозчиком вагонов, контейнеров или их узлов и деталей грузоотправители, грузополучатели обязаны их отремонтировать либо возместить перевозчику стоимость ремонта или фактическую стоимость поврежденных или утраченных вагонов, контейнеров или их узлов и деталей.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 Правил составления актов при перевозках грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 45, во всех случаях повреждения вагона составляется акт о повреждении вагона формы ВУ-25. Данный акт составляется перевозчиком при участии представителей грузоотправителя, грузополучателя, владельца железнодорожного пути необщего пользования, других юридических и физических лиц, виновных в повреждении вагона.

Согласно пункту 6.7 указанных Правил в акте о повреждении вагона указываются причины и перечень повреждений вагона, объем работ и вид необходимости ремонта, а также стоимость поврежденных деталей и восстановительного ремонта. Данный акт служит основанием для взыскания ущерба с виновного в его причинении.

Таким образом, основанием для возмещения ущерба от повреждения вагонов является вина причинителя ущерба. Следовательно, ответственность владельца железнодорожного пути необщего пользования за сохранность подвижного состава возникает при приемке вагонов от перевозчика до сдачи их грузополучателю (грузоотправителю) и при приемке вагонов от грузополучателя (грузоотправителя) до сдачи их перевозчику.

Поскольку виновными в сохранности подвижного состава, может быть не только владелец железнодорожного пути необщего пользования, но также и грузоотправитель (грузополучатель), то возложение на открытое акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" ответственности за сохранность вагонов за все время с момента подачи вагонов на железнодорожный путь необщего пользования до момента уборки с железнодорожного пути необщего пользования устанавливает для него дополнительную обязанность, не предусмотренную законом, которая может быть принята только добровольно. В случае если открытое акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" отказывается от принятия на себя такого обязательства, основания для принудительного включения данного условия в текст договора у суда первой инстанции отсутствовали.

Подпункт "б" параграфа 14.

Апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что включение условия об обязании ответчика вносить плату за пользование вагонами, которые не принадлежат перевозчику (подпункт "б" параграфа 14), противоречит закону.

Устав определяет тарифные руководства как сборники, в которых публикуются утвержденные в установленном законодательством Российской Федерации порядке тарифы, ставки платы и сборов за работы и услуги железнодорожного транспорта, правила применения таких тарифов, ставок платы, сборов, а также утвержденные федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта перечни железнодорожных станций, расстояния между ними и выполняемые на территориях железнодорожных станций операции.

Тарифное руководство N 2 устанавливает размеры платы за пользование вагонами и контейнерами федерального железнодорожного транспорта, основания взимания которой предусмотрены статьей 39 Устава.

Статья 39 Устава не содержит оснований для начисления платы за пользование вагонами, контейнерами, не принадлежащими перевозчику, за время нахождения на путях общего пользования в ожидании их приема владельцами пути необщего пользования.

Размер платы за пользование вагонами, контейнерами, принадлежащими другим перевозчикам, устанавливается в договорах с этими перевозчиками. Однако сторонами при заключении договора не достигнуто соглашение о взимании платы за пользование вагонами, контейнерами, не принадлежащими железной дороге.

В данном случае железная дорога фактически предлагает взимать с владельца плату за использование пути общего пользования, тогда как Тарифным руководством N 2не предусмотрена обязанность вносить такую плату.

Устав также не содержит нормы, предусматривающей плату при использовании пути общего пользования в случае временного размещения вагонов, контейнеров.

Указанная позиция соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 N 12745/10 по делу N А45-20072/2009.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежат отмене в части второго абзаца подпункта б) § 12 договора N 1/72 от 04.06.2010 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

Параграф 1.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что при урегулировании разногласий по Параграфу 1 должны быть учтены документы, свидетельствующие о принадлежности участка пути между стрелками N 925 и 201 ответчику: свидетельство о праве собственности, кадастровый паспорт на путь N 100, землеустроительное дело, акт раздела границ железнодорожных путей, судебные акты по делу N А74-4271/01-к1.

В п. 1.3 Инструкции указано место примыкания пути необщего пользования к станции Абакан и его граница. Путь необщего пользования N 100 Абаканского филиала открытого акционерного общества "В-Сибпромтранс" примыкает стрелкой N 125 к пути N 127 общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", границей пути необщего пользования является передний стык рамного рельса стр. N 925.Согласно редакции истца § 1 договора: "В соответствии с настоящим договором осуществляется эксплуатация пути необщего пользования, примыкающего к пути N 127 ООО "Стройсервис" через стрелочный перевод N 925 по станции Абакан".

Таким образом, редакция истца соответствует данным, установленным техническим документами, при этом разрешение вопроса о наличии либо отсутствии каких-либо вещных прав на указанный участок пути между стрелками N 925 и 201 не входит в предмет исследования по настоящему делу.

Доводы о неправильном распределении судебных расходов при рассмотрении дела в суде первой инстанции основаны на неправильном толковании норм процессуального права. Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений неимущественного характера государственная пошлина организациями уплачивается в размере 2 000 рублей.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично такого требования, в данном случае по иску ОАО "РЖД", судебные расходы подлежат возмещению ответчиком.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм материального права.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд в силу пункта 2 статьи 269, пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к выводу - частично отменить решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части и принять новое решение об исключении подпункта "б" параграфа 14 из договора N 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010.

С учетом того, что апелляционная жалоба ОАО "РЖД" удовлетворению не подлежит, а апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" удовлетворена частично, в соответствии с указанными выше положениями о распределении судебных расходов, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" относятся на открытое акционерное общество "Российские железные дороги". Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы открытого акционерного общества "Российские железные дороги" относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "28" октября 2011 года по делу N А33-7114/2011 отменить в части урегулирования разногласий по подпункту "б" параграфа 14 договора N 1/72-Д2010/0442 от 04.06.2010, исключив его из договора.

В остальной обжалуемой части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в пользу открытого акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" 2000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Т.С. Гурова