Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 09АП-2225/12

г. Москва

29 февраля 2012 г.

Дело N А40- 152861/09-110-967

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

Судей: Лящевского И.С., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гатаповой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.2011 г.

по делу N А40-152861/09-110-967, принятое судьей Хохловым В.А.,

по иску Государственного бюджетного учреждения города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали" (ОГРН 1087746839487)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" (ОГРН 1027739382945)

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Государственного унитарного предприятия "Кольцевые магистрали"

о взыскании 2.964.588 руб. 66 коп., по встречному иску,

при участии в судебном заседании:

от истца: Богачев М.Н. по доверенности от 11.01.2012 г.,

от ответчика: Цатурян М.Л. по доверенности N 75 от 03.03.2011 г., Кленина Ю.В. по доверенности N 71 от 03.10.2011 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Государственное бюджетное учреждение города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали" (протокольным определением от 28.02.12 г изменено наименование ответчика на Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Автомобильные дороги") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском Обществу с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" о взыскании в соответствии с п. 7.4 государственного контракта N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 неустойки в размере 2.964.588 руб. 66 коп.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 со ссылкой на положения ст. 330, 331, 394, 425 ГК РФ.

Ответчиком заявлен встречный иск с учетом ходатайства об увеличении исковых требований о взыскании задолженности по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 в размере 5.300.325 руб. 44 коп.

Исковые требования по встречному иску мотивированы неисполнением истцом обязательств по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 со ссылкой на положения ст. 309, 310, 711 ГК РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.12.2010 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.06.2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2010 года по делу отменены и дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы с указанием дать оценку исполнению ответчиком обязательств по контракту с учетом условий контракта в полном объеме после чего, правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законный и обоснованный судебный акт.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.12.11 г. в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 07.12.11г., Общество с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска и удовлетворить встречный иск в полном объеме.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 07 декабря 2011 г. не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" (далее - ответчик) 2 июня 2008 заключен Государственный Контракт N 2695-ДЖКХ/8 на выполнение городского заказа по посадке деревьев и кустарников на МКАД и ТТК (далее - контракт). Стоимость работ по государственному контракту составляет 5.300.325 руб. 44 коп.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы передал права Государственного заказчика по контракту ГУ "Кольцевые магистрали" (далее- истец).

Согласно п. 3 контракта работы подлежали выполнению в срок с 7 июля 2008 года по 1 октября 2008 года.

Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Москвы с оплатой через Московское казначейство Департамента финансов города Москвы. 6 октября 2008 г.. Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы передал права Государственного заказчика по Контракту N 2695-ДЖКХ/8 от 2.06.08г. ГУ "Кольцевые магистрали".

Вместе с тем, как следует из материалов дела, предметом данного контракта являлось выполнение подрядчиком работ по посадке деревьев и кустарников на МКАД и ТТК в летний период 2008 г.. (п. 1.1 контракта). Перечень и объемы работ определены в Техническом задании (Приложение N 1 к контракту) (п. 1.2). Техническим заданием к контракту предусмотрен общий объем работ по посадке деревьев в количестве 250 шт. и кустарников в количестве 6000 шт.

В соответствии с п. 4.2 контракта и п. 3 технического задания к нему качество проведенных работ определяется в соответствии с "Правилами создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы" утвержденными Постановлением правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП (далее - Правила).

Судом первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции для определения объема и качества выполненных ответчиком работ по ходатайству ответчика ГУП "Мосзеленхоз" проведена дендрологическая экспертиза зеленых насаждений высаженных ответчиком в 2008, однако в связи с наличием в экспертном заключении от 22.07.2011 N 23 (далее - заключение) неточностей и противоречий действующему законодательству РФ и фактическим обстоятельствам дела, суд первой инстанции для дачи поясней вызвал экспертов Зволь В.Н. и Кабасина В.В., осуществлявших осмотр и составление соответствующего заключения и в судебном заседании 20.10.2011 был опрошен эксперт Кабасин В.В. При опросе эксперта суд первой инстанции установил, что экспертиза проводилась либо в отсутствие схем посадки (данное обстоятельство подтверждается показаниями члена экспертной комиссии Е.А. Мартыновой), либо проводилась по схемам отсутствующим у истца или в материалах дела. Также суд первой инстанции установлено, что эксперт при проведении заключения не учитывал все действующие Правила создания, содержания и охраны зеленых насаждений города Москвы, утвержденные Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 N 743-ПП (далее - Правила). Более того, экспертом группа деревьев определялась визуально, в то время как Приложением N 2а к Правилам установлены четкие параметры для определения группы деревьев (высота саженца, высота и диаметр штамба и др.), из чего следует, что необходимые измерения не производились, фотофиксация осмотра не была предоставлена. Таким образом, доводы экспертов о групповой принадлежности деревьев ничем не подтверждены.

Эксперт указывает на то, что рябины и ивы, высаженные на объектах, повреждены в результате покоса. Однако ответчик не высаживал на объектах рябины и ивы, в схемах посадках и актах осмотра они не значатся. Заблуждение эксперта может говорить о путанице объектов или принятии старых посадок (высаженных до 2008 года) за новые.

Суд первой инстанции также установил, что объекты, на которых выполнялась посадка, относятся к объектам со сложными экологическими условиями, а в соответствии с п. 3.6.6 Правил "особенности посадки растений в сложных экологических условиях определяются проектом по специально разработанной системе. Высаженные растения снабжаются заранее гибкими перфорированными трубками с отверстиями; концы трубок выходят на поверхность, служат для залива воды или растворов минеральных удобрений по установленным дозам; трубки закладываются при посадке". Такие трубки были особенно необходимы на развязке со Звенигородским шоссе, где, по мнению экспертов, значительный отпад боярышника связан с замоканием участка от сточных вод. Ответчиком указанные необходимые действия осуществлены не были, хотя они напрямую влияют на приживаемость растений, их отсутствие существенно снижает иммунитет посадок и повышает вероятность заражения вирусами и вредителями. Кроме того, в проекте должно быть обосновано, почему подрядчик выбрал тот или иной вид растений для посадки в сложных экологических условиях, какие действия необходимо осуществлять для его поддержания в нормальном состоянии.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом экспертного заключения и пояснений эксперта, суд первой инстанции установил, что ответчик также ухудшил и без того сложные условия, высадив часть растений в затененном постэстакадном пространстве, не соблюдя при этом требования Правил, поскольку при посадке деревьев и кустарников у наружных стен зданий и сооружений необходимо соблюдать нормативные уровни инсоляции и естественного освещения (примечание к табл. 3.6.1 Правил).

В порядке ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции установил, оценив с учетом положений ст. 71 АПК РФ, все имеющиеся в материалах дела доказательства, что нарушения допущенные ответчиком при проектировании и посадке с большой долей вероятности привели к отпаду растений. Указанное обстоятельство подтверждается также отрицательными заключениями Департамента природопользования и охраны окружающей среды выданными в октябре 2008 года. На развязке с Ленинским проспектом высадка только 7 деревьев не обоснована, для соблюдения нормативной плотности требуется не менее 39. По объекту Новая Башиловка указано, что высаженные деревья не соответствуют схемам, предоставленным к проекту. По объекту ул. Вавилова-Даниловская набережная так же выявлено не соответствие схемам, расположение растений не обосновано. Суд также установил, что экспертом для объективной оценки поставленных перед экспертом вопросов о причинах отпада растений следовало провести анализ грунта, однако грунт на анализ не брался и не исследовался. Хотя как показывает практика, а также следует из слов эксперта, качество грунта в значительно мере может повлиять на приживаемость растений, состояние иммунитета, способности противостоять заражению заболеваниями.

Суд первой инстанции также правильно указал, что в соответствии с условиями контракта одной из функций ответчика по государственному контракту N 3000-ДЖКХ/08 на проектные работы по посадке растений, являлась согласование проекта с Департаментом природопользования и охраны окружающей среды города Москвы. Для получения заключения этой инстанции требуется проведения анализа почвы. В этой связи, по заказу ответчика, с 11.11.2008 по 13.11.2008 (т.е. уже после посадки) был проведен отбор проб на семи объектах. Во всех семи протоколах санитарно-химического исследования почвы сказано, что грунт обладает очень низкой плодородностью и подлежит полной замене в соответствии с Правилами. Однако, суд первой инстанции установил, что согласно выводам эксперта точно определить был ли посадочный материал при посадке нормальным нельзя. По его мнению, усыханию деревьев могли способствовать несколько факторов, а именно: загазованность, близость дороги, плохой грунт, сток воды, замокание корневой системы. Заражения такого большого количества посадок можно было избежать, если сразу больные деревья были бы удалены или заменены. Отсутствие уходных мероприятий могло повлечь усыхания. Суд первой инстанции правильно указал, что ответчик в соответствии с условиями контракта обязан был осуществлять уходные мероприятия в течение года, однако ответчиком не представлены доказательства, свидетельствующие о выполнении указанных работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно оценил все имеющиеся в материалах дела доказательства, установил ненадлежащее проведение экспертизы, поскольку на поставленные судом вопросы ответчиком не даны ответы с учетом непосредственного исследования объекта оценки.

Также во исполнение указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции правильно указал, что все работы по новому строительству, реконструкции, реставрации и капитальному ремонту существующих озелененных территорий должны производиться по проектной документации, согласованной и утвержденной в установленном порядке (п. 2.15 Правил). Однако, ни заказчику, ни государственному заказчику в рамках действия контракта или после его истечения результаты работы не сдавались, следовательно, утверждать о признании работ выполненными не представляется возможным.

Согласно бухгалтерской справке на балансе у ГБУ "Кольцевые магистрали" деревья и кустарники, выявленные ответчиком в ходе проведения 10.04.2010 осмотра по 7 объектам не числятся. Все имущество, находившееся на указанный момент у истца на праве оперативного управления, находятся в собственности города Москвы. Для принятия в собственность нового объекта необходим акт приемки работ, отвечающий всем требованиям законодательства.

Согласно п. 5.2.3.2 Правил в состав комиссии по приемке объектов озеленения помимо представителей заказчика и подрядчика входят представители Роспотребнадзора, Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы. Акт приемки должен включать в себя оценку выполненных работ, составляемую по утвержденной форме, объем выполненных работ, описание состояния зеленых насаждений, результаты анализа почв, наличие заключения Департамента природопользования на проект, наличие сертификата или заключения на почвогрунты и другие необходимые сведения (п. 5.2.3.3 Правил).

Приемка работ не была осуществлена по вине ответчика. Работы производились с нарушением законодательных требований (нормативы посадки, качество посадочного материала, отсутствие болезней, не превышение нормативного отпада, должный уход, соответствие схемам посадки), предписания заказчика на устранение недостатков не выполнялись, вызовы на совместные осмотры оставлялись без внимания. Писем от ответчика о готовности результата работ к сдаче не поступало. Акты КС-2 по результатам приемки не составлялись и не направлялись истцу или третьему лицу в рамках действия контракта. Указанные выводы свидетельствуют о ненадлежащем уровне проводимых ответчиком мероприятий и о неисполнении обязательств по контракту в целом.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отклонении требований истца по встречному иску.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил требования истца по первоначальному иску, поскольку истцом нарушены условия контракта, что в силу положений ст. 406 ГК РФ исключает применение к ответчику мер ответственности, предусмотренных положением п.7.4 контракта.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции обязан был назначить дополнительную экспертизу, подлежит отклонению, поскольку в соответствии с положениями части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Заключение эксперта является одним из доказательств и подлежит оценке в совокупности со всеми имеющимися в материалах дела доказательствами, что и было сделано судом первой инстанции при надлежащей оценке, в том числе и экспертного заключения.

Также подлежит отклонению довод ответчика о том, что справкой от 19.04.10 (л.д. 135 т.4) составленной от имени ООО "МостСтройЭксплуатация" подтверждается выполнение уходных мероприятий за молодыми посадками деревьев и кустарников по тем же адресам, где выполнялись ответчиком работ по контракту, однако в материалы дела не представлена первичная документация, свидетельствующая о заключении госконтракта на выполнение работ в 2009 году, акты сдачи-приемки работ от исполнителя заказчику и т.д.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод ответчика, изложенный в апелляционной жалобе о том, что работы ответчиком были выполнены надлежащим образом и в полном объеме, поскольку противоречит имеющимся в материалах дела доказательства.

Довод ответчика о том, что в порядке ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение судебные акты по делу N А40-152863/09-98-1017 при рассмотрении настоящего дела, подлежат отклонению, поскольку по настоящему делу основанием является контракт N 2695-ДЖКХ/8 от 02.06.08, а по вышеуказанному делу основанием исковых требований являлся контракт от 23.06.2008 N 3000-ДЖКХ/8, т.е. основания различны.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 07 декабря 2011 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.12.2011 г. по делу N А40-152861/09-110-967 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

И.С. Лящевский С.П. Седов