Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 06АП-6218/11

2 марта 2012 г.

Дело N А16-985/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К. П.

при участии в заседании:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области - Долгошеевой А.Ю.,

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Строганова Д.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области на решение от 6 декабря 2011 года по делу N А16-985/2011 Арбитражного суда Еврейской автономной области принятое судьей Яниной С.В.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области

к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

о привлечении открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области (далее - управление, орган государственного надзора в области связи) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - общество, оператор связи) к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Оператору связи вменяется нарушение условий, предусмотренных лицензией в сфере оказания услуг телефонной связи, выразившееся в непредставлении пользователю услуг бесплатно справки о номере телефона абонента сети местной телефонной связи.

Возражая, оператор связи ссылается на отсутствие правовых оснований, предусмотренных частью 10 статьи 19 Федерального закона от 04.05.2011 N 99 -ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ), для проведения внеплановой выездной проверки.

Решением суда от 6 декабря 2011 года Управлению Роскомнадзора в привлечении ОАО "Ростелеком" к административной ответственности отказано.

Принимая решение суд, суд исходил из того, что с 01.08.2011 при проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 статьи 27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), требуется согласование с органами прокуратуры в порядке, предусмотренном частью 12 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294 -ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). Поскольку результаты внеплановой выездной проверки, полученные с грубым нарушением закона, являются недопустимыми доказательствами, суд отказал в привлечении общества к административной ответственности.

Обжалуя принятое по делу решение суда, управление обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд об отмене судебного акта и удовлетворении требований контролирующего органа.

Заявитель жалобы ссылается на отсутствие оснований для согласования проверки с органами прокуратуры, поскольку проверка проведена на основании подпункта "в" пункта 2 части 2 статьи 10 Закона от N 294 -ФЗ, после обращения потребителя на ненадлежащее оказание услуги связи. В таком случае согласия прокуратуры на проведение внеплановой проверки не требуется (часть 5 статьи 10 Закона N 294 -ФЗ).

ОАО "Ростелеком" в письменном отзыве на жалобу возразило против доводов апелляционной жалобы, выразило согласие с принятым судебным актом, считая его соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители участвующих в деле лиц настаивали каждый на своей позиции относительно обжалуемого судебного акта.

Проверив в порядке и пределах статей 266, 268 АПК РФ применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия судей приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, ОАО "Ростелеком" в соответствии с пунктом 12 статьи 2 Закона о связи и лицензии от 06.05.2011 N 86464 является оператором связи.

На основании обращения потребителя услуг связи - гражданки Нагаевской С.И. о непредставлении ей номера телефона службы судебных приставов, приказом руководителя Управления Роскомнадзора от 14.07.2011 N 464-П в соответствии с подпунктом "в" пункта 2 части 2 статьи 10, 11 Закона N 294-ФЗ в отношении ОАО "Ростелеком" назначена внеплановая документарная проверка.

Срок проведения проверки определен с 18.07.2011 по 11.08.2011.

В ходе внеплановой документарной проверки по запросу контролирующего органа оператор связи отказался представить документы ввиду невозможности подтвердить факт обращения гражданки Нагаевской С.И. за оказанием услуг.

В связи с чем, приказом руководителя органа государственного надзора в области связи от 11.08.2011 N 507-П в приказ от 14.07.2011 N 464-П внесены изменения: решено провести внеплановую выездную проверку и срок ее проведения установить с 11.08.2011 по 31.08.2011.

В ходе внеплановой выездной проверки контролирующим органом установлено, что оператор связи не предоставляет потребителям информацию об организациях, расположенных на территории Еврейской автономной области, например, номера телефонов Администрации Смидовичского муниципального района ЕАО и Муниципального казенного образовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа села Ленинское". При этом, телефонистом справочной службы "09" информация не была предоставлена даже после уточнения адреса организации, было предложено обратиться в платную справочную службу "009", поскольку справка предоставляется только об организациях, расположенных на территории г. Биробиджана.

Таким образом, контролирующим органом установлено непредставление оператором связи пользователю бесплатно справки о номере телефона абонента сети местной телефонной связи. Это же следует из обращения потребителя услуг связи гражданки Нагаевской С.И.

Такие действия оператора связи признаны противоречащими пункту 5 лицензии от 06.05.2011 N 86464 и не соответствующими требованиям пункта 15 "а" Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг связи), части 1 статьи 46 Закона о связи.

Установленные в результате проверки нарушения зафиксированы в акте от 31.08.2011 (с учетом приложения N 2), на основании которого в отношении ОАО "Ростелеком" составлен протокол от 21.09.2011 N 580 по признакам нарушения части 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Протокол составлен государственным инспектором при надлежащем извещении юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ протокол об административном правонарушении и материалы дела направлены органом государственного надзора в области связи в арбитражный суд о привлечении правонарушителя к административной ответственности.

Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требований, признав проведение внеплановой выездной проверки без согласования с органами прокуратуры незаконной, а полученные по ее результатам доказательства - недопустимыми по делу об административном правонарушении.

Решая вопрос о законности оснований для привлечения общества к административной ответственности, апелляционная коллегия судей руководствуется следующим.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). Осуществление такой деятельности влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 3 указанной статьи, заключается в нарушении условий специального разрешения (лицензии).

В соответствии с частью 1 статьи 46 Закона N 126-ФЗ оператор связи должен оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 15 "а" Правил оказания услуг связи предусмотрено, что оператор связи предоставляет бесплатно и круглосуточно информационно-справочные услуги, в том числе, выдачу справок о номере телефона абонента сети местной телефонной связи (гражданина и юридического лица).

В материалах дела содержатся достаточные доказательства, подтверждающие факт совершения ОАО "Ростелеком" правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно: акт внеплановой выездной проверки от 31.08.2011, протокол контрольных звонков от 31.08.2011 N ПИ-0270, приложение к нему, файлы аудиозаписи контрольных звонков, протокол от 21.09.2011 N 580 об административном правонарушении.

Указанные доказательства получены в ходе внеплановой выездной проверки на основании обращения в контролирующий орган потребителя услуг связи.

Признавая полученные в ходе проверки доказательства недопустимыми, и отказывая в привлечении правонарушителя к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о нарушении контролирующим органом процедуры согласования проверки с органами прокуратуры, установленной Законом N 294-ФЗ.

В соответствии со статьей 27 Закона о связи (в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ) под федеральным государственным надзором в области связи понимаются деятельность уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими и физическими лицами требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок указанных лиц, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, и деятельность указанных федеральных органов исполнительной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения указанных требований при осуществлении юридическими и физическими лицами своей деятельности (пункт 1).

Федеральный государственный надзор в области связи осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти (далее - органы государственного надзора) в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 2).

К отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного надзора в области связи, организацией и проведением проверок юридических и физических лиц, применяются положения Закона N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 4 - 7 настоящей статьи (пункт 3).

Согласно части 5 статьи 27 Закона о связи основанием для проведения внеплановой проверки является:

истечение срока исполнения выданного органом государственного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований (подпункт 1);

поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации (подпункт 2);

выявление органом государственного надзора в результате систематического наблюдения, радиоконтроля нарушений обязательных требований (подпункт 3);

наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям (подпункт 4).

В соответствии с частью 6 статьи 27 Закона о связи внеплановая выездная проверка по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 настоящей статьи, может быть проведена органом государственного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

Согласно части 12 статьи 10 Закона N 294-ФЗ если основанием для проведения внеплановой выездной проверки является причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, а также возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, обнаружение нарушений обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, в момент совершения таких нарушений в связи с необходимостью принятия неотложных мер органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля вправе приступить к проведению внеплановой выездной проверки незамедлительно с извещением органов прокуратуры о проведении мероприятий по контролю посредством направления документов, предусмотренных частями 6 и 7 настоящей статьи, в органы прокуратуры в течение двадцати четырех часов. В этом случае прокурор или его заместитель принимает решение о согласовании проведения внеплановой выездной проверки в день поступления соответствующих документов.

Следовательно, согласование с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки происходит не по всем основаниям ее проведения, только если жалоба связана с вышеперечисленными обстоятельствами.

Разрешение прокурора на проведение внеплановой проверки не нужно в том случае, если в обращении (заявлении) указывается на нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены), как это предусмотрено подпунктом "в" пункта 2 части 2 статьи 10 Закона N 294-ФЗ.

В рассматриваемом случае внеплановая выездная проверка на основании приказа от 14.07.2011 N 464-П (в ред. приказа от 11.08.2011 N 507-П) проведена на основании обращения потребителя услуг связи, права которого нарушены и, следовательно, не требует предварительного согласования с органами прокуратуры.

Таким образом, отказывая в привлечении оператора связи к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о нарушении уполномоченным органом процедуры согласования проверки с органами прокуратуры, установленной Законом N 294-ФЗ.

Представленные органом государственного надзора в области связи доказательства подтверждают наличие в действиях ОАО "Ростелеком" события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина оператора связи состоит в невыполнении пункта 5 лицензии от 06.05.2011 N 86464 в нарушение требований пункта 15 "а" Правил оказания услуг связи, части 1 статьи 46 Закона о связи.

Обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность правонарушителя, судом не установлено.

Обстоятельства совершения правонарушения не позволяют квалифицировать деяние как малозначительное.

Срок давности для привлечения к административной ответственности не пропущен.

Согласно положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.06.2004 N 10, в особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административные правонарушения, касающиеся прав потребителей, не выделены в отдельную главу, поэтому суды при квалификации объективной стороны состава правонарушения должны исходить из его существа, субъектного состава возникших отношений и характера применяемого законодательства.

Невыполнение пункта 5 лицензии от 06.05.2011 N 86464 в части непредставления оператором связи пользователю услуг бесплатно справки о номере телефона абонента сети местной телефонной связи посягает на права и интересы неопределенного круга лиц и может повлечь нарушение законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей.

Данное правонарушение выражается в длительном непрекращающемся невыполнении обязанности, возложенной на нарушителя законом, то есть является длящимся. В силу части 2 статьи 4.1 КоАП РФ сроки, установленные частью 1 этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения, то есть со дня выявления факта его совершения должностным лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае с учетом положений подпункта 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ днем обнаружения и выявления совершенного оператором связи административного правонарушения является день проведения проверки - 31.08.2011 (акт проверки).

Следовательно, поскольку срок привлечения ОАО "Ростелеком" к административной ответственности не истек, оснований для освобождения его от ответственности не имеется.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности также не установлено.

Определяя меру наказания, суд апелляционной инстанции считает возможным применить наказание в виде штрафа в минимальном размере 30 000 руб.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 6 декабря 2011 года по делу N А16-985/2011 отменить.

Привлечь открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", зарегистрированное в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1027700198767, ИНН 7707049388, по юридическому адресу: 191002, г. Санкт Петербург, ул. Достоевского, 15, к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 30 000 руб. без конфискации с перечислением по следующим реквизитам: получатель УФК по Хабаровскому краю (Управление Роскомнадзора по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области) ИНН 2721116615, КПП 272101001, КБК 09611690040040000140, ОКАТО 08401000000 в ГРКЦ ГУ Банка России по Хабаровскому краю г.Хабаровска, БИК 040813001, расчетный счет N 40101810300000010001.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская