Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 20АП-3085/11

город Тула

01 марта 2012 г.

Дело N А68-7460/10

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каструба М.В., судей Байрамовой Н.Ю., Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Концевой С.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Егорьевские фасады", г. Тула, (ИНН 7107101452, ОГРН 10771070004952) на решение Арбитражного суда Тульской области от 18 мая 2011 года по делу N А68-7460/10 (судья Гречко О.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "АрхМонтаж", г. Москва, (ИНН 7727520397, ОГРН 1047796674760) к обществу с ограниченной ответственностью "Егорьевские фасады", г. Тула, (ИНН 7107101452, ОГРН 10771070004952) третье лицо: открытое акционерное общество "РН-Москва", г. Москва, о взыскании долга в сумме 2 229 178 руб. 41 коп.

В судебном заседании до перерыва 20.02.2012 приняли участие представители истца Куреньгин А.В. (доверенность от 20.07.2010), Уемлянин А.Г. (доверенность от 16.02.2012), от ответчика и третьего лица представители не явились, извещены надлежаще.

После перерыва 22.02.2012 в судебном заседании приняли участие представители истца Куреньгин А.В. (доверенность от 20.07.2010), Уемлянин А.Г. (доверенность от 16.02.2012), представитель ответчика Лапшин Е.В. (доверенность от 01.12.2010), от третьего лица представитель не явился, извещен надлежаще.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "АрхМонтаж" (далее - ООО "АрхМонтаж") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Егорьевские фасады" (далее - ООО "Егорьевские фасады") о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 2 229 178 руб. 41 коп.

Определением суда от 10.12.2010 в соответствии со ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица привлечено открытое акционерное общество "РН-Москва" (далее - ОАО "РН-Москва").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 18 мая 2011 года с ООО "Егорьевские фасады" в пользу ООО "АрхМонтаж" взыскано 2 088 820 руб. 59 коп. долга, 31 995 руб. 93 коп. расходов по госпошлине. В остальной части в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ООО "Егорьевские фасады" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ссылаясь на ст. 709 ГК РФ заявитель жалобы считает, что Локальная смета N 2 не может являться доказательством стоимости работ, поскольку составлена истцом в одностороннем порядке. По мнению заявителя жалобы, журнал производства работ не является подтверждением объемов работ выполненных истцом, поскольку записи в нем не заверены представителем ответчика. Полагает, что объемы работ, выполненных истцом, указанных в актах КС-2 N 1 и N 2 не являются подтверждением фактического объема работ, поскольку являются документами фиксирующими ход выполнения части работ. Указывает на то, что акт приемки законченного строительством объекта сторонами не подписан.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции изложил доводы апелляционной жалобы, поддержал ее в полном объеме. Просил решение Арбитражного суда Тульской области от 18 мая 2011 года отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Представители истца в судебном заседании апелляционной инстанции не согласились с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение Арбитражного суда Тульской области от 18 мая 2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило.

Судебная коллегия рассматривает дело в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 22.08.2007 между ООО "Егорьевские фасады " (заказчик) и ООО "АрхМонтаж" (подрядчик) был заключен договор подряда N 009, по условиям которого подрядчик был обязан выполнить работы по строительству макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, 40.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ составила 11 500 000 руб.

Срок оплаты работ установлен в п. 6.1 договора в течение 5 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Во исполнение условий договора заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 9 000 000 руб. Работы приняты заказчиком на сумму 7 484 397 руб. 19 коп., что подтверждается двусторонними актами формы КС-2 N 1 от 28.09.2007 и N 2 от 31.10.2007.

Ответчик оспаривает объемы выполненных работ по принятым им актам КС-2 N 1и N 2.

Суд области правомерно отклонил довод ответчика о том, что подписанные акты о приемке выполненных работ N 1 и N 2 по объемам работ не соответствуют фактическим объемам работ, выполненных истцом, поскольку мотивированных возражений ответчика (заказчика) в отношении объема работ, указанных в акте КС-2 N 3, не представлено.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным признание судом области объемов выполненных работ по актам КС-2 N 1, N 2 исходя из следующего.

Объектом строительства являлся макет автозаправочного комплекса. Данное строение не являлось объектом недвижимости и материальной ценности как объект строительства не имело. Таким образом, истец при приемке выполненных работ по данным актам имел полную возможность проверки выполненных объемов.

В такой ситуации, с учетом уничтожения ко времени судебного спора построенного объекта, принимая во внимание, что указанные акты заказчиком подписаны, суд области правильно указал, что заказчик несет риск неблагоприятных последствий принятия работ без проверки их фактического выполнения.

Суд области обоснованно не принял в качестве доказательства завышения объемов выполненных работ в двусторонних актах, письмо ответчика, направленное в адрес истца от 23.03.2009 N 20/03, поскольку указанное письмо подписано заказчиком в одностороннем порядке, изложенные в письме объемы выполненных работ подрядчик не подтвердил и настаивал на том, что работы по актам КС-2 N 1 и N 2 выполнены им в объемах, указанных в актах, подписанных обеими сторонами. Кроме того, доказательства направления ответчиком этого письма в адрес истца отсутствуют.

Судебная коллегия поддерживает позицию суда области о том, что отсутствие актов скрытых работ и иной исполнительной документации не может опровергать сведений, изложенных в актах КС-2 N 1 и N 2, поскольку работы в объемах, указанных в актах, приняты заказчиком. При этом, ответчик не доказал необходимость составления актов скрытых работ в отношении макета который недвижимым имуществом по сути не является и у заказчика в любое время имелась возможность проверки соответствия объемов выполненных работ, указанных в актах и реализованных в объекте.

Ссылка истца на несоответствие объемов работ, изложенных в актах КС-2 N 1 и N 2, и объемов работ, фактически переданных ответчиком третьему лицу по актам N 1-8, правомерно отклонена судом области, поскольку причина передачи ответчиком третьему лицу работ в объемах меньших, чем принято от истца, не установлена. Причиной этому может являться ошибка при передаче работ третьему лицу, либо иные причины помимо выполнения истцом работ в объемах меньших, чем указано в спорных актах.

Довод ответчика о том, что работы, указанные в акте КС-2 N 3 выполнялись им самостоятельно, правомерно не принят во внимание судом области как бездоказательный.

Между тем, судом области правомерно не принята в качестве доказательства выполнения работ копия акта КС-2 N 3 от 30.11.2007, поскольку ответчик отрицал факт его подписания, а истец подлинник данного акта не представил.

Как следует из материалов дела 05.09.2007 между ООО "Егорьевские фасады" (подрядчик) и ОАО "ФПК Кедр-М" (заказчик) заключен договор подряда N 381, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по строительству макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 40.

Факт выполнения работ подрядчиком в рамках указанного договора подтвержден актами выполненных работ N 1-8, подписанными обеими сторонами.

Таким образом, ООО "Егорьевские фасады" по договору N 381 от 05.09.2007 сдало заказчику в полном объеме работы по строительству макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 40, при этом по договору N 009 от 22.08.2007 ООО "Егорьевские фасады" не приняло у ООО "АрхМонтаж" (подрядчик) часть работ по строительству этого же объекта оформленных актом КС-2 N 3.

Суд области посчитав, что проведение экспертизы с целью установления фактического объема работ невозможно, в силу уничтожения объекта работ, установил объемы работ выполненных по акту N 3 на основании документов, подтверждающих передачу этих работ ответчиком третьему лицу исходя из актов выполненных работ N 1-8, данные которых ответчиком не оспариваются.

Локальная смета N 2 на выполнение спорных работ, представленная истцом является расчетом стоимости работ, выполненных истцом, в объемах, которые фактически переданы ответчиком третьему лицу по актам N 1-8. Стоимость этих работ составила 3 604 423 руб. 40 коп.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работы может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Учитывая, что акт выполненных работ N 3, сторонами не подписан, суд первой инстанции признал доказанным со стороны истца объем выполненных работ произведенных по расчету объемов работ, переданных ответчиком и принятых от него третьим лицом по этому же объекту в рамках договора N 381 от 05.09.2007 на основании расчета истца в размере 3 604 423 руб. 40 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что в отсутствие объекта строительства суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости сопоставления и сравнения объемов работ, указанных в акте КС-2 N 3 по договору N 009 от 22.08.2007 с объемами работ, указанными в актах N 1-8 по договору N 381 от 05.09.2007.

В суде апелляционной инстанции между сторонами возник спор о соответствии объема, наименования и стоимости работ, указанных в акте выполненных работ КС-2 N 3 от 30.12.2007 (в рамках выполнения договора строительного подряда N 009 от 22.08.2007) и актах выполненных работ N 1-8 (в рамках выполнения договора N 381 от 05.09.2007). Для суда, не обладающего познаниями в области строительства, оказалось затруднительным сопоставить работы указанные в данных актах, притом, что многие работы одного вида имеют различную интерпретацию в наименовании. В связи с изложенным по ходатайству сторон судом апелляционной инстанции назначена судебная строительно-бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ПСП "Стройэкспертиза" Езерову В.Е.

Учитывая, что эксперт Езеров В.Е. при проведении экспертного заключения N 011/09-01 от 26.09.2011 на поставленные судом вопросы фактически не ответил, вывод эксперта содержит противоречия по отношению к поставленным вопросам, экспертное заключение не отвечает критериям полноты и ясности, суд апелляционной инстанции не принимает указанное заключение в качестве доказательства по делу.

С такой оценкой данной экспертизы согласились стороны, каждая из которых заявила ходатайство о проведении повторной экспертизы.

В связи с изложенным и с учетом позиции сторон суд апелляционной инстанции назначил повторную экспертизу по настоящему делу, проведение которой поручил эксперту АНО "Центр Судебных Экспертиз" Туманову Алексею Михайловичу.

При согласовании редакции вопросов выносимых на разрешение эксперту сторона истца просила поставить вопрос об определении стоимости работ, указанных в акте КС-2 N 3 от 30.12.2007 исходя из регионального индекса текущего уровня цен строительства по г. Москве.

Ответчик просил поставить вопрос об определении стоимости работ, указанных в акте КС-2 N 3 от 30.12.2007 исходя из цен, указанных ООО "АрхМонтаж" в акте КС-2 N 3 от 30.12.2007, а также в смете к договору N 009 от 22.08.2007.

Судебная коллегия посчитала правильным вынести на разрешение эксперта вопрос, как в редакции предложенной истцом, так и ответчиком.

Из экспертного заключения от 10.02.2012 следует, что виды и объемы работ, указанные в акте выполненных работ КС-2 N 3 от 30.12.2007 (в рамках выполнения договора строительного подряда N 009 от 22.08.2007) тождественны либо схожи с видами и объемами работ, указанных в актах выполненных работ N 1-8 (в рамках выполнения договора N 381 от 05.09.2007).

Стоимость по выполненным строительно-монтажным работам при строительстве макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 40, силами ООО "АрхМонтаж" на основании актов на фактически выполненные объемы работ с учетом регионального индекса текущего уровня цен строительства по г. Москве на ноябрь 2007 года составляет 3 879 954 руб. 87 коп.

Стоимость по выполненным строительно-монтажным работам при строительстве макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 40, силами ООО "АрхМонтаж" на основании актов на фактически выполненные объемы работ в соответствии с договорными обязательствами по ценам, указанным ООО "АрхМонтаж" в акте N 3 от 30.11.2007 составляет 2 751 051 руб. 80 коп.

Экспертное заключение от 10.02.2012 выполнено АНО "Центр Судебных Экспертиз", являющимся независимой экспертной организацией. Указанная экспертиза произведена экспертом в соответствии с поставленными вопросами, выводы эксперта достаточны, конкретны и мотивированны. Судом апелляционной инстанции не установлено оснований сомневаться в полноте и ясности заключения эксперта. Ответчиком не представлено доказательств, опровергающих выводы эксперта.

При определении стоимости работ по акту КС-2 N 3 суд апелляционной инстанции принимает за основу стоимость в размере 3 879 954 руб. 87 коп., определенную исходя из регионального индекса текущего уровня цен строительства по г. Москве. Суд не принимает как достоверный расчет стоимости данных работ по ценам указанным в акте КС-2 N 3 и смете к договору по следующим основаниям.

Акт формы КС-2 N 3 представлен суду в копии при отсутствии оригинала, не подписан заказчиком и не признается стороной заказчика. При таких обстоятельствах указанный акт не может быть принят как допустимое доказательство для определения стоимости выполненных работ.

Смета к договору строительного подряда N 009 от 22.08.2007 сторонами не составлялась, имеющийся в материалах дела расчет стоимости договора содержит укрупненные показатели стоимости работ и фактически сметой не является. Локальная смета N 2 составлена истцом в одностороннем порядке, ответчиком не согласована. В связи с изложенным, смета не может быть положена в основу расчета стоимости выполненных работ.

Такая оценка смет сделанная судом подтверждается позицией эксперта, который при расчете стоимости работ по 3-му вопросу принял данные акта КС-2 N 3 и не учитывал какие-либо сметы.

Принимая во внимание, что объект, являющийся предметом договора N 009 от 22.08.2007 возводился в г. Москве организацией-подрядчиком находящейся также в г. Москве, суд апелляционной инстанции считает правильным применение к расчету стоимости спорных работ, региональные индексы текущего уровня цен строительства по г. Москве. При этом суд принимает во внимание, что исходя из условий договора обеспечение строительства стройматериалами и рабочей силой, входит в обязанности подрядчика.

Таким образом, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ указанное экспертное заключение, а также иные имеющиеся в деле доказательства, в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что стоимость выполненных строительно-монтажных работ при строительстве макета автозаправочного комплекса АЗС по адресу: г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 40, силами ООО "АрхМонтаж" и с учетом регионального индекса текущего уровня цен строительства по г. Москве по объемам работ, указанным ООО "АрхМонтаж" в акте N 3 от 30.11.2007, превышает стоимость выполненных работ, удовлетворенных судом первой инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель истца пояснил, что согласен с выводами суда первой инстанции о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 2 088 820 руб. 59 коп. и не оспаривает решение суда.

Учитывая позицию истца, невозможность увеличения заявленных исковых требований и пределы судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия считает правильным оставить решение суда области о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 2 088 820 руб. 59 коп. без изменения.

Приведенным в апелляционной жалобе доводам заявителя судом апелляционной инстанции дана оценка в мотивировочной части постановления, оснований для признания заявленных доводов обоснованными, не установлено.

Неправильного применения норм материального права, а также нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам в силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся денежные средства, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Статьей 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей. Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

В ходе рассмотрения дела судом по ходатайству ответчика назначена экспертиза в ООО "ПСП "Стройэкспертиза". Ответчик представил суду платежное поручение N 1086 от 08.08.2011 о перечислении денежных средств за проведение судебной экспертизы в сумме 30 000 руб.

Оплату за проведение повторной экспертизы в АНО "Центр Судебных Экспертиз" произвел истец. Представил суду банковские квитанции о перечислении денежных средств за проведение судебной экспертизы N 66 от 12.08.2011 на сумму 25 000 руб., N 6 от 12.08.2011 на сумму 5 000 руб., N 3357 от 29.11.2011 на сумму 70 000 руб.

Согласно представленному АНО "Центр Судебных Экспертиз" счету N 418 от 13.02.2012, стоимость экспертизы составила 100 000 руб.

Представитель ответчика просил проведение экспертизы поручить ООО "ПСП "Стройэкспертиза". Представил суду платежное поручение N 1481 от 17.10.2011 о перечислении денежных средств за проведение судебной экспертизы в сумме 15 000 руб. Однако, повторная экспертиза по ходатайству ответчика не назначалась.

В силу положений части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, расходы по проведению судебной экспертизы в сумме 100 000 руб. относятся на ответчика ООО "Егорьевские фасады", поскольку судебный акт принят не в его пользу.

Экспертиза, проведенная ООО "ПСП "Стройэкспертиза" признана судом апелляционной инстанции порочной, не принята в качестве доказательства по делу, в связи с чем ее проведение оплате не подлежит, а денежные средства, перечисленные ответчиком за ее проведение подлежат возврату последнему.

Таким образом, денежные средства перечисленные ООО "Егорьевские фасады" на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда в сумме 45 000 руб., подлежат возврату плательщику ООО "Егорьевские фасады".

Денежные средства, перечисленные ООО "АрхМонтаж" на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда в сумме 100 000 руб., подлежат перечислению на расчетный счет АНО "Центр Судебных Экспертиз", проводившего повторную экспертизу в рамках настоящего дела.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 18 мая 2011 года по делу N А68-7460/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Егорьевские фасады" г. Тула в пользу ООО "АрхМонтаж" г. Москва 100 000 рублей в возмещении судебных расходов по оплате экспертизы.

Возвратить ООО "Егорьевские фасады" г. Тула с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда 45 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.В. Каструба

Судьи

Н.Ю. Байрамова М.М. Дайнеко