Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 09АП-34598/11

г. Москва

29 февраля 2012 г.

N А40-104669/11-154-889

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.02.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Веклича Б.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Лаухиной А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "БИЛЛА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2011 г. по делу N А40-104669/11-154-889, принятое судьей А.В. Полукаровым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "БИЛЛА" (ООО "БИЛЛА") (ОГРН 1047796466299, 111555, Москва, Прокатная, д. 2 )

к Управлению Федеральной миграционной службы по г. Москве (УФМС России по г. Москве) (ОГРН 1057749433411, 115035, Москва, Большая Ордынка, д. 16/4)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Суриков П.И. по доверенности N B-LawD-18/11 от 19.09.2011 г..;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Билла" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФМС России по г.Москве (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 15.09.2011 N 3562, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ. Назначено наказание в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Решением суда первой инстанции от 28.11.2011 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Постановление по делу об административном правонарушении признано законным.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит данное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт в пользу общества.

Административный орган в судебное заседание представителя не направил, представил письменные объяснения на жалобу, в которых просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителя УФМС.

Апелляционный суд, изучив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя общества, не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

22.08.2011 сотрудниками административного органа по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, проведена проверка соблюдения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, а также соблюдения требований Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан).

В результате проверки выявлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Хакназарова Н.М. в качестве грузчика.

01.09.2011 административным органом в отношении общества, в присутствии представителя по доверенности Сурикова П.И., составлен протокол об административном правонарушении.

Согласно данному протоколу обществом в нарушение п.5 ст.18.1. Закона о правовом положении иностранных граждан, а также Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" привлечен к трудовой деятельности иностранный гражданин, что образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

15.09.2011 административным органом в отношении общества вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Апелляционный суд приходит к выводу о законности постановления административного органа исходя из следующего.

Часть 1 ст.18.17 КоАП РФ предусматривает ответственность работодателя или заказчика работ (услуг) за неисполнение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Данная норма является отсылочной.

Пунктом 5 ст.18.1. Закона о правовом положении иностранных граждан установлено право Правительства Российской Федерации ежегодно, с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации, устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 1 постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1) установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников в размере 0 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Из приведенной нормы следует, что в 2011 году хозяйствующие субъекты, осуществляющие розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво, не имели право привлекать к трудовой деятельности иностранных работников.

Факт осуществления обществом розничной торговли алкогольными напитками, включая пивом, подтверждается материалами дела и не оспаривается самим обществом.

Из диспозиции ч.1 ст.18.17 КоАП РФ следует, что ответственность за неисполнение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, наступает не только для работодателей, но и для заказчиков работ.

Из материалов дела следует, что фактически работодателем иностранного гражданина являлось ООО "РС-Мос". Данный факт подтверждается объяснением гражданина Республики Узбекистан Хакназарова Н.М., не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Между обществом и ООО "РС-Мос" 01.06.2009 заключен договор N 17/06 на оказание услуг. Согласно п.1.1. ООО "РС-Мос" обязуется по заданию общества оказывать услуги по погрузке и выгрузке грузов, перемещению грузов.

Из объяснения Хакназарова Н.М. следует, что он осуществлял трудовую деятельность в магазине общества в качестве грузчика.

Апелляционный суд приходит к выводу, что общество являлось заказчиком работ (услуг), которые осуществляли иностранные граждане.

Следовательно, объективную сторону вмененного обществу правонарушения образуют действия, нарушающие положения федерального законодательства, ограничивающего доступ иностранной рабочей силы к отдельным видам трудовой деятельности.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.17. КоАП РФ с учетом положения ч.1 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.1 ст.18.17. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, поскольку при заключении договора N 17/06 от 01.03.2009 общество было обязано учитывать требования постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947, и могло включить в него условие об исключении выполнения работ (услуг) иностранными гражданами. При этом судебная коллегия учитывает, что исходя из дополнительного соглашения N 2 от 14.05.2010 на ООО "Билла" была возложена обязанность по инструктажу персонала исполнителя - ООО "РС-Мос", в связи с чем обществу должно было быть известно об осуществлении в его магазине трудовой деятельности иностранным гражданином.

Факт совершения обществом вмененного правонарушения подтверждается в совокупности следующими доказательствами: протоколом об административном правонарушении, объяснением Хакназарова Н.М., актом проверки от 22.08.2011 из которого следует, что Хакназаров Н.М. осуществляет трудовую деятельность в магазине общества, протоколом осмотра территории от 22.08.2011, объяснениями Шадыжановой И.В., Волокитиной А.Ю., Толовского В.А., Сурикова П.И.

Апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях общества состава и события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Порядок и сроки привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Протокол и постановление по делу об административном правонарушении вынесены уполномоченными на то должностными лицами административного органа.

Наказание назначено в пределах санкции ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом не нарушен.

Апелляционный суд приходит к выводу о законности оспариваемого постановления административного органа о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.18.17 КоАП РФ.

Довод общества о незаконности его привлечения к ответственности несколько раз по результатам одной проверки не принимается апелляционным судом исходя из следующего.

Согласно оспариваемому постановлению общество привлечено за конкретное отличное от других правонарушение. Нарушение заключается в допуске к трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина Хакназарова Н.М. в определенный период времени - с февраля 2011 года.

Ссылка заявителя жалобы на разъяснения Минсоцздравразвития РФ (письмо N 23-4/10/1-7044 от 08.11.2011) во внимание не принимается, поскольку указанные разъяснения не являются нормативным правовым актом.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2011 г. по делу N А40-104669/11-154-889 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич