Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 09АП-1177/12

г. Москва

28 февраля 2012 г.

Дело N А40-150450/10-23-1236

Резолютивная часть постановления объявлена 21.02.2012 г..

Полный текст постановления изготовлен 28.02.2012 г..

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Дегтяревой Н.В., Порывкина П.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сивоконевым А.Л.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭстейтИнвест" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 г.. по делу N А40-150450/10-23-123Б, принятое судьей Барановой И.В. по иску ООО "ЭстейтИнвест" к ОАО "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова", третьи лица: ООО "Наш Прима-Дом", Управление Росреестра по г. Москве, ООО "Эстейт-СК", Департамент земельных ресурсов г. Москвы, Префектура ЗАО г. Москвы

о взыскании 837 695 842 руб.

при участии:

от истца: Павкин А.., Кривозубов А.В.;

от ответчика: Луковников К.В.;

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭстейтИнвест" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Первый Московский приборостроительный завод им. В.А. Казакова" при участии третьих лиц: ООО "Наш Прима-Дом", Управления Росреестра по г. Москве, ООО "Эстейт-СК", Департамента земельных ресурсов г. Москвы, Префектуры ЗАО г. Москвы о взыскании убытков, причиненных незаконным сносом мансарды в размере 837 571 942 руб., а также расходов по оплате услуг по составлению заключения в размере 123 900 руб., всего - 837 695 842 руб. с учет ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 30.11.2011 г.. в иске отказано. При этом суд исходил из того, что истец не доказал вину ответчика и размер убытков, а также причинно-следственную связь между действиями ответчика и причиненными убытками.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить требования истца.

Указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; не оценил доводы истца; не применил нормы, регулирующие правила о строительном подряде.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 30.11.2011 г.. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 27.06.2002 г.. между истцом (инвестором) и ответчиком (заказчиком) был заключен инвестиционный контракт N 7, предметом которого является реализация инвестиционного проекта по строительству мансардного этажа строения 48 корпуса 4 дома 36 по Кутузовскому проспекту в Москве, объем инвестиций ориентировочно 40 000 000 руб., планируемая площадь недвижимости ориентировочно 3000 м2, назначение - офисное, год ввода в эксплуатацию - 2003 год (п. 1.3., 1.4. Контракта).

В соответствии с п. 2.2 Контракта, по итогам реализации контракта, инвестору передается в собственность в натуре 70% недвижимости, заказчику - 30 %.

По контракту истец обязался за счет собственных средств, либо привлеченных инвестиций осуществить строительство постройки (пункт 1.1,подпункт 4.2.1. контракта), в том числе выполнить изыскательские, проектные работы, получить разрешение на строительство (подпункты 4.2.2. - 4.2.4.контракта), и обеспечить ввод недвижимости в эксплуатацию (подпункт 4.2.6. контракта), а ответчик, обязался предоставить для строительства площадку; обеспечить строительство электроэнергией, водой, теплом; обеспечить подключение коммуникаций недвижимости на период до и после строительства (подп. 4.1.1.- 4.1.2. контракта).

03.02.2005 г.. сторонами подписано дополнительное соглашение N 4 к контракту, согласно которому стороны согласовали год ввода недвижимости в эксплуатацию - 2005 год, строительство двухэтажной надстройки - ориентировочная площадь 8 000 м2, установлено согласование истцом проектной документации с ответчиком - до начала работ (пункт 4 дополнительного соглашения), пункт 4 контракта дополнен пунктами о выполнении истцом работ по усилению конструктивных элементов, о предоставлении ответчику результатов планового контроля, о согласовании с ответчиком проектной документации, о порядке приемки скрытых работ (пункт 5 дополнительного соглашения).

Между тем, как следует из материалов дела, истцом были нарушены принятые по контракту обязательства.

Так, указанные п.п. 4, 5 дополнительного соглашения N 4 к контракту от 03.02.2005 г.. не выполнены, строительство недвижимости осуществлено без прошедших государственную экспертизу результатов инженерных изысканий; разрешения на строительство, акт на введение Объекта недвижимости в эксплуатацию истцом не получено.

Таким образом, вывод суда о том, что истец осуществил самовольную реконструкцию, т.к. изменил параметры объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения, подтвержден материалами дела.

В 2006 г.. истец строительство объекта прекратил.

03.12.2007 г.. в связи с аварийным состоянием оспариваемого строения Генеральный директор ответчика издал Приказ N 169а о создании комиссии для принятия решения о дальнейшей эксплуатации данного строения.

Из заключения, составленного ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" по заданию ответчика следует, что надстройка 3-4 этажа привела к нарушению пространственной жесткости всего здания, что могло повлечь его обрушение.

21.12.2007 г.. Генеральный директор ответчика издал Приказ N 172а о проведении работ по демонтажу указанных конструкций.

24.12.2007 г.. Префект ЗАО г. Москвы издал Распоряжение N 1688-РП об организации работ по сносу нежилого строения по адресу Кутузовский проспект, дом 36, строение 4.

Таким образом, в связи с аварийным состоянием конструкций строения собственнику здания предложено обеспечить снос строения, в результате чего ответчик привел в первоначальное положение реконструированный объект.

В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ, самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Как следует из материалов дела, Разрешением N 19181 от 11.07.2003 на производство строительно-монтажных работ разрешены основные работы в осях 1-20. Срок действия разрешения установлен до 15.10.2003, то есть 3 месяца. Разрешение на проведение других работ в других осях и в другие сроки истцом не предоставлено.

Так, из письма Мосгосстройнадзора от 21.08.2006 N 09/К-402/6-(1)-1 следует, что разрешение на производство строительно-монтажных работ (в осях1-20) по строительству двухэтажной надстройки здания по адресу Москва, Кутузовский пр-т, вл. 36, корп.4,стр. 48 было оформлено Инспекцией Госархстройнадзора города Москвыот11.07.2003N 19181 сроком действия до 15.10.2003 застройщику ОАО "1 МПЗ им. В.А. Казакова".

При этом строительство двухэтажной надстройки ориентировочной площадью 8 000 кв.м. в соответствии с дополнительным соглашением N 4 к контракту включало в себя помимо работ в осях 1-20 выполнение работ, в том числе в осях 1-16, 16-35, усиление конструктивных элементов в осях 1-4.

В соответствии с выпиской из технического паспорта на здание и экспликацией в части 3-го и 4-го этажей возведена надстройка площадью 6 844,0 кв.м., 70% которой соответствует 4 789,80 кв.м.. Техническое заключение ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" также содержит указание на то, что в 2002 году, в осях "1-31", начаты работы по надстройке здания двумя этажами (3,4-м этажами), а в 2006-м году работы приостановлены.

Таким образом, истец не получил разрешение на выполнении всех работ в период с 2002 г.. по 2006 г.. как в осях с 1-20, так и в осях с 20-35 ввиду отсутствия распорядительного документа Правительства Москвы о реконструкции строения, что противоречит ст. 3 ФЗ от 17.11.1995 г.. N 169-ФЗ "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации", ст. 62 ГРК РФ от 7.05.1998 г.. N 73-ФЗ, ст. 51 ГРК РФ от 29.12.2004 г.. N 190-ФЗ, ст. 3 Закона г. Москвы от 9.06.2003 г.. N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве".

Данное обстоятельство также подтверждается актами строительного надзора о привлечении к административной ответственности ответчика как застройщика.

Истец также не представил доказательства обращения в Префектуру ЗАО г. Москвы и утверждения Префектурой ЗАО г. Москвы разрешения на реконструкцию градостроительного объекта - осуществление надстройки 3-го и 4-го (мансардного) этажей к существующим 2-м этажам строения не представил, согласно Приложению 3 "Положения о префектуре административного округа города Москвы" к Постановлению Правительства Москвы от 03.12.2002 г.. N 981-ПП и п. 3 ч. 1 ст. 4 Закона г. Москвы от 9.07.2003 г.. N 50 "О порядке подготовки и получения разрешений на строительство, реконструкцию градостроительных объектов в городе Москве",

Таким образом, надстройка двух этажей площадью 6 844,0 кв.м. как в осях 1-20, так и в осях 20-35 выполнена без разрешения на строительство, что является самовольной застройкой на основании п. 1 ст. 222 ГК РФ.

В письме N 993/7-1 от 25.08.2006 г.. Западное N 1 ТБТИ в отношении объекта учета по адресу Кутузовский проспект, д. 36, корп. 4, стр. 48 сообщает, что в период с 01.02.2006 и по 26.04.2006 ТБТИ провело инвентаризацию объекта недвижимости с незавершенной надстройкой 2-х этажей - площадь строения с незавершенной надстройкой 2х этажей составила 18595,8 кв. м., в том числе площадь незавершенной надстройки 3-го и 4-го этажей составила 6 844,0 кв.м., параметры которого отражены в выписках из технического паспорта на здание в части 3-го и 4-го этажей, поэтажных планах 3-го и 4-го этажей по состоянию на 01.02.2006 года.

Все отступления от предоставленных проектных документов и госэкспертизы в поэтажном плане и экспликации отражены в красных линиях и оформлены штампом "разрешение на переоборудование не предъявлено".

На основании договора N 2047 от 10.10.2007 г.. ФГУП "ВНИПИИ стромсырье" по результатам обследования оспариваемых строительных конструкций здания составило техническое заключение.

В разделе "Выводы и рекомендуемые мероприятия" указано, что на основании результатов обследования несущих и ограждающих конструкций здания, можно заключить следующее: состояние несущих конструкций недопустимое и аварийное (часть стен, перекрытия, колонны) - необходимо проведение комплексного капитального ремонта с разборкой здания по разработанному проекту; в целях предупреждения внезапного обрушения конструкций, необходимо срочно выполнить охранные мероприятия по разработанному проекту, в том числе демонтировать надстройку, вызвавшую нарушение пространственной жесткости конструкции здания; если один или несколько элементов здания имеют деформации и дефекты, соответствующие признака аварийного состояния, здание относится к аварийным.

В связи с тем, что истец выполнение строительных работ прекратил, учитывая аварийное состояние здания и угрозу его обрушения, ответчик демонтировал возведенную надстройку непосредственно после получения технического заключения ФГУП "ВНИПИИ стромсырье".

При этом, учитывая характер допущенных истцом нарушений при строительстве мансарды, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик действовал в состоянии крайней необходимости, так как сохранение самовольной постройки до признания ее таковой судом при наличии технического заключения ФГУП "ВНИПИИ стромсырье", отсутствия разрешения на реконструкцию и бездействия истца представлялось недопустимым.

Истец обратился с требованием о взыскании убытков на основании ст. 15 ГК РФ, в соответствии с которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. При этом недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения влечет отказ в возмещении убытков.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии вины ответчика в сносе возведенной постройки.

Кроме того, истцом предъявлены к взысканию убытки в части реального ущерба, вызванного сносом постройки площадью 6 844 кв.м. в размере 600 900 000 руб., величина которого была определена ЗАО "Центр профессиональной оценки" как рыночная стоимость снесенной постройки по состоянию на 01.12.2010 года.

В заключении рыночная стоимость снесенной постройки определена с учетом цены объектов-аналогов, которыми являются офисные здания и помещения, введенные в оборот, отремонтированные, включая кондиционирование, вентиляцию, наблюдение, охрану, парковку, что не соответствует объекту незавершенного строительства, право собственностикоторого не зарегистрировано.

Таким образом, истцом также не доказан размер, причиненных ему убытков.

При этом по запросу суда от 25.10.2011 г.. N Ф-77/05-06-3312 ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" сообщило, что в связи со сносом Объекта и отсутствием документов, в которых определены его количественные и качественные характеристики, Московский городской филиал ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" не имеет возможности провести экспертизу, в связи с чем судом было отказано в проведении финансово-экономической экспертизы.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонены предъявленные к взысканию убытки в части упущенной выгоды в размере 170 700 000 руб., величина которой была определена ЗАО "Центр профессиональной оценки" как доход, который мог быть получен за период с сентября 2006 г.. по ноябрь 2010 г.., поскольку при определении наличия упущенной выгоды и ее размера истец должен доказать действительность получения доходов с учетом разумных затрат.

Таким образом, судом правомерно сделан вывод о недоказанности размера упущенной выгоды с учетом рекомендаций постановления ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996 г.. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из того, что истцом не доказан факт неправомерности действий ответчика по сносу объекта, который на момент его сноса являлся объектом незавершенного строительства.

Правоотношения по строительству Объекта с 2002 г.. по настоящее время регулируются инвестиционным контрактом N 7 от 27.06.2002 г.. в редакции дополнительных соглашений к нему, которые являются в настоящее время не прекращенными. Кроме того, судом учтено, что истцом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что право собственности истца на объект могло быть зарегистрировано в предусмотренном законом порядке, было зарегистрировано на момент сноса либо утрачено действиями (бездействием) ответчика.

Судом установлено, что данный объект не был возведен как вновь созданный, в связи с чем, правило ст. 218 ГК РФ на него не распространяются, а взаимоотношения сторон по инвестиционному контракту не прекращены до настоящего времени.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправильном применении судом норм материального права являются ошибочными и противоречат предмету заявленных требований, а именно, взысканию убытков на основании ст. 15 ГК РФ.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2011 г.. по делу N А40-150450/10-23-123Б оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЭстейтИнвест" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Чепик О.Б.

Судьи

Порывкин П.А. Дегтярева Н.В.