Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2012 г. N 09АП-487/12

г. Москва

27 февраля 2012 г.

Дело N А40-113330/10-14-1023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Н.В. Дегтяревой,

Судей: П.А. Порывкина, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Л. Сивоконевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2011 года,

по делу N А40-113330/10-14-1023, принятое судьей Лихачевой О.В.,

по иску ООО "СпецСтройКомплект" (ОГРН 1067746397751, 119146, Москва г, Фрунзенская 1-я ул, 3А, стр.1)

к ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы (ОГРН 1027700120744, 109017, Москва г, Ордынка М. ул, 13-13А, 6-7-8)

о взыскании 11 832 980 руб. и по встречному иску о взыскании 85 328 442,33 руб. При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен;

От ответчика: А.Г. Тищенко по дов. от 19.08.2011 г., С.В. Емельянов по дов. от 11.08.2011 г.;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "СпецСтройКомплект" с иском к ответчику ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы о взыскании 11 832 980 руб.

Определением суда от 05.10.2011 к производству принято встречное исковое заявление ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы к ответчику ООО "СпецСтройКомплект", с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ об уточнении заявленных по встречному иску требований. Таким образом, на дату вынесения судебного решения встречное исковое заявление

о расторжении государственного контракта от 21 ноября 2008 г. N 96ККР (далее - контракт) в связи с существенным нарушением ООО "СпецСтройКомплект" условий контракта;

об обязании истца (по первоначальному иску) предоставить ответчику (по первоначальному иску) документацию, указанную в пункте 3.5. СНиП 3.01.04-87 (РД 11-02-2006) в отношении здания Московского колледжа архитектуры и строительных искусств по адресу: город Москвы, улица Усиевича, дом 31, корп. 1 согласно перечню, указанному во встречном иске;

о взыскании с ООО "СпецСтройКомплект" неустойки, предусмотренной частью 11 статьи 9 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в сумме 80 343,56руб. за просрочку исполнения обязательства по государственному контракту от 21 ноября 2008 г.. N 96ККР;

об обязании ООО "СпецСтройКомплект" возвратить ответчику 14 868 602,97руб. предоплаты (аванса) работы по контракту, которая не была выполнена;

об обязании ООО "СпецСтройКомплект" возвратить ответчику 28 299 452,75руб. неосновательного обогащения;

об обязании ООО "СпецСтройКомплект" в соответствии с условиями контракта возместить стоимость коммунальных услуг в сумме 2 567 074,27руб.;

о взыскании с ООО "СпецСтройКомплект" 41 640,52руб. штрафа за нарушение сроков устранения дефектов, а всего имущественных требований к ООО "СпецСтройКомплект" на общую сумму - 45 857 047,07руб.

Решением суда от 19.12.2011 (резолютивная часть объявлена 28.11.2011) удовлетворено требование истца по первоначальному иску - ООО "СпецСтройКомплект" к ответчику ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы о взыскании 11 832 980 руб. - задолженности. Также удовлетворено требование истца по встречному иску ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы к ответчику ООО "СпецСтройКомплект" о взыскании 2 567 007,27 руб. - стоимости коммунальных услуг. В остальной части встречных исковых требований отказано. Судом произведен зачет удовлетворенных исковых требований, в результате которого с ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы в пользу ООО "СпецСтройКомплект" взыскано 9 265 972,73 руб. задолженности; с ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы в пользу ООО "СпецСтройКомплект" взыскано 82 164,90 руб. расходов по оплате государственной пошлины; с ООО "СпецСтройКомплект" в пользу ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы взыскано 35 835,04 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы, не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ООО "СпецСтройКомплект", в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ООО "СпецСтройКомплект" (подрядчик) и ГУ Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Департамента образования города Москвы (заказчик) заключен Государственный контракт N 96ККР от 21 ноября 2008 г.., зарегистрированный в "Едином реестре контрактов и торгов города Москвы" N 01-087741-0000-00000-08 от 25.11.2008 г.

В соответствии с п. 5.3. госконтракта оплата выполненных подрядчиком работ, производится заказчиком на основании актов приемки выполненных работ, подписанных уполномоченными представителями сторон.

Уполномоченными представителями сторон подписаны Акты приемки выполненных работ истцом (подрядчиком) в период с 15.12.2008 г.. по 18.09.2009 г.. на общую сумму 92 914,43 тыс. руб. Работы заказчиком оплачены.

П. 5.3. госконтракта предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в соответствии с утвержденной сметой и условиями госконтракта.

Судом установлено, что при составлении смет и определении сторонами стоимости выполняемых по госконтракту работ, сторонами использовалась сметная нормативная база МТСН 81-98 в ценах на апрель 2008 г.. (том N 18 Рабочего проекта комплексного капитального ремонта здания ГОУ МКАиСИ).

Однако, при приемке выполненных подрядчиком работ (форма КС-2), при определении стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и следующей за этим оплатой выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ была использована нормативная база ТСН-2001 в текущем уровне цен, вместо сметной нормативной базы МТСН 81-98 в ценах на апрель 2008 г..

В адрес ответчика (заказчика) 08.09.2010 г.. (исх. N 137) были направлены Акты о приемки выполненных работ за период с 15.12.2008 г.. по 18.09.2009 г.., составленные по форме (КС-2) и рассчитанные с использованием сметной нормативной базы МТСН 81-98 в ценах на апрель 2008 г.. Общая стоимость выполненных подрядчиком работ и затрат составила 104 747,41 тыс. руб.

Указанные Акты ответчик (заказчик) не подписал, мотивированные возражения не представил.

Таким образом, разница между фактически выплаченной заказчиком за выполненные подрядчиком работы и стоимостью выполненных подрядчиком работ и произведенных затрат, но не оплаченных заказчиком составила 11 832,98 тыс. руб.

Согласно ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Согласно ст. 709 ГК РФ цена работы определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ, т.е. исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы, услуги. Указанные сметные нормативы МТСН 81-98 разработаны Московским центром ценообразования в строительстве и являются территориальной сметно-нормативной базой для г. Москвы, и указанные в них цены применяются расчетах за строительные работы в регионе.

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Относительно требований истца по встречному иску апелляционный суд исходит из следующего.

Заявляя требование о расторжении государственного контракта от 21.11.2008 г.. N 96ККР в связи с существенным нарушением ООО "СпецСтройКомплект" условий контракта представитель истца по встречному иску ссылается на то, что основанием для направления требования о расторжении контракта в арбитражный суд послужил установленный ч. 8 ст. 9 ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" и статьей 450 ГК РФ запрет на расторжение контракта в одностороннем порядке в связи с систематическим и существенным нарушением истцом контрактных обязательств (с июля 2010 г.. истец неправомерно приостановил выполнение работ по контракту).

В соответствии с ч. 1 ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с ч. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Материалами дела подтверждается неисполнение истцом своих обязательств в срок по вине государственного заказчика, в связи с неоказанием содействия в выполнении работы, что подтверждается представленными истцом по первоначальному иску (ответчиком по встречному иску) актом передачи помещения строительной организации от 09.02.2009 г.., а также письмами истца по встречному иску, имеющимися в материалах дела.

Положениями ст. 328 ГК РФ предусмотрено, что в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку нарушение срока выполнения работ было вызвано объективными причинами - уклонением заказчика от обеспечения доступа представителей подрядчика к месту производства работ и не выполнением заказчиком условий госконтракта по обеспечению работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что истцом по встречному иску в нарушение условий ст. 65 АПК РФ не доказано заявленное во встречном иске основание расторжения госконтракта.

Требование истца по встречному иску об обязании истца по первоначальному иску предоставить ответчику (истцу по встречному иску) документацию, указанную в пункте 3.5. СНиП 3.01.04-87 (РД 11-02-2006) в отношении здания Московского колледжа архитектуры и строительных искусств по адресу: город Москвы, улица Усиевича, дом 31, корп. 1 правомерно отклонено судом первой инстанции в связи со следующим.

Передача исполнительной документации по п.3.5. СНиП 3 01 04-87 (РД 11-02-2006) в соответствии п.3.6. СПиП 3.01.04-87 (п.п.3,5 РД 11002-2006) осуществляется по окончании выполнения подрядчиком работ на объекте.

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результатов работы для целей, указанных в договоре.

Однако, работы подрядчиком в полном объеме не выполнены, а выполненные работы в полном объеме не оплачены заказчиком.

Истец по встречному иску также просит взыскать с ответчика по встречному иску неустойку, предусмотренную ч. 11 ст. 9 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в сумме 80 343,56 руб. за просрочку исполнения обязательства по государственному контракту от 21 ноября 2008 г.. N 96ККР, ссылается на то, что истцом по первоначальному иску работы выполнены с просрочкой.

В соответствии со ст. ст. 702, 711, 723 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Государственным контрактом предусмотрено, что работы должны были выполняться этапами, в соответствии с согласованными графиками. Из актов приема-сдачи работ следует, что срок сдачи работ нарушен.

Государственным контрактом взыскание неустойки не предусмотрено, в связи, с чем истец по встречному иску обратился с требованием о взыскании неустойки, предусмотренной частью 11 статьи 9 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Поскольку условиями госконтракта требование о взыскании неустойки не предусмотрено, суду невозможно установить размер неустойки, которая подлежит уплате в случае нарушения обязательства.

Согласно ч. 1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ч. 11 ст.9 ФЗ N 94-ФЗ подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно п. 2.6. заказчик обеспечивает подрядчику доступ к объекту и определяет вместе с ним фронт работ.

Так согласно графикам производства работ на объекте установлено поэтапное выполнение работ на объекте.

Актом передачи помещений КАС N 7 подтверждается, что истец передал, а заказчик принял помещения объекта для производства работ, причем только корпус N 1 объекта и лишь 09.02.2009 г.., а корпус N 2 объекта передан ответчику 11.06.2010 г.. Передача ответчику корпуса N 3 объекта строительства вообще не осуществлялась.

Материалами дела подтверждается неисполнение истцом своих обязательств в срок по вине государственного заказчика, в связи с неоказанием содействия в выполнении работы, что подтверждается представленными истцом по первоначальному иску (ответчиком по встречному иску) актом передачи помещения строительной организации от 09.02.2009 г.. и письмами истца по встречному иску, имеющимися в материалах дела.

В обоснование требования об обязании ООО "СпецСтройКомплект" возвратить ответчику 14 868 602,97 руб. предоплаты (аванса) работы по контракту, которая не была выполнена, истец по встречному иску ссылается на то, что из перечисленных 66 000 000 руб. - предоплаты истцом по первоначальному иску (ответчиком по встречному иску) израсходовано только 51 131 397,03руб.

В соответствии с п. 5.5. госконтракта оплата производится за фактически выполненные объемы работ. На основании Постановления Правительства Москвы N 518-Ш1 от 09.07.2002 г.. допускается предоплата до 30% стоимости настоящего контракта. Таким образом, заявленное требование истца по встречному иску также необоснованно.

Истец по встречному иску также просит обязать ООО "СпецСтройКомплект" возвратить ответчику 28 299 452,75руб. неосновательного обогащения, ссылается на то, что проверкой Контрольно-ревизионного управления государственного учреждения Центральная бухгалтерия N 14 Департамента образования города Москвы (далее - ЦБ 14) правильности расходования бюджетных средств, выделенных на проведение комплексного капитального ремонта Московского колледжа архитектуры и строительных искусств по адресу: г. Москва, ул. Усиевича, д. 31, корп. 1, корп. 2, установлена излишняя оплата выполненных работ.

Стоимость поручаемых подрядчику работ определяется на основании сметы и актов за фактически выполненный объем работ (п.5.1. госконтракта), а сама оплата производится заказчиком за фактически выполненные объемы работ, на основании акта приемки выполненных работ, подписанного уполномоченными представителями сторон (п.п. 2.3.,5.5. госконтракта). Как следует из актов о приемке выполненных работ N N 1-12 перечень работ, фактически выполненных подрядчиком в период с 15.12.2008 г.. по 18.09.2009 г.., и перечисленный в актах N N 1-12 соответствует утвержденной смете и условиям госконтракта, принят заказчиком, о чем свидетельствует подпись уполномоченного представителя заказчика на актах.

Согласно проектно - сметной документации (том N 18 Рабочего проекта комплексного капитального ремонта здания ГОУ МКЛиСИ) при составлении смет и определении сторонами стоимости выполняемых по Контракту работ, сторонами используется сметная нормативная база МТСН 81-98 в ценах на апрель 2008 г..

Суд первой инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о необходимости назначения судебной строительной экспертизы для определения объемов и стоимости выполненных работ, однако стороны от проведения экспертизы отказались.

Относительно требования об обязании ООО "СпецСтройКомплект" в соответствии с условиями контракта возместить стоимость коммунальных услуг в сумме 2 567 074,27 руб. апелляционный суд исходит из следующего.

Пунктом 7.3 Положения о порядке организации, проведения и финансирования капитального и текущего ремонта объектов социальной сферы города Москва, утвержденное постановлением Правительства Москвы от 1 марта 2005 г. N 114-ПП (далее - Положение), предусмотрено, что при проведении капитального и текущего ремонта оплата коммунальных услуг производится подрядным предприятием по счетам, выставленным тепло-энергоснабжающими организациями.

В соответствии с п. 1.4 Положения его требования являются обязательными для всех предприятий, независимо от их организационно-правовой формы и формы собственности, участвующих в капитальном и текущем ремонтах объектов социальной сферы: заказчика, проектировщика, подрядчика.

В соответствии с п. 3.9 госконтрактка истец по первоначальному иску обязался за весь период ремонтных работ оплатить затраты по использованию коммунальных услуг на основании выставленных актов от энергоснабжающих организаций города Москвы. Возмещение средств от стоимости коммунальных услуг должно производится на лицевой счет ЦБ 14 (пункт 8.3).

Ответчик направил истцу комплект документов, необходимый для возмещения стоимости коммунальных услуг, в том числе акты к расчету по возмещению коммунальных услуг на общую сумму 2 567 007,27руб., с требованием возместить стоимость коммунальных услуг, что подтверждается письмом от 8 декабря 2010 г.. N 2-8-2316

Однако стоимость коммунальных услуг истцом по первоначальному иску (подрядчиком) истцу по встречному иску (заказчику) не возмещена.

Заявленное требование о взыскании с ООО "СпецСтройКомплект" 41 640,52руб. штрафа за нарушение сроков устранения дефектов судом первой инстанции правомерно отклонено, поскольку истцом не представлено доказательств, что выявленные дефекты являются результатом недостатков при выполнении работ; обнаруженные дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствий с ч.5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Отказавшись от проведения судебной экспертизы по делу, стороны несут риск неблагоприятных последствий не совершения ими определенных процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно признано обоснованным требование, заявленное по первоначальному иску и требование, заявленное по встречному иску, в части оплаты подрядчиком коммунальных платежей.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения по данному делу.

Нарушений норм арбитражного процессуального законодательства по изложенным в жалобе доводам не установлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2011 г., по делу N А40-113330/10-14-1023 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГУ Дирекция Департамента образования г. Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Дегтярева

Судьи

О.Б. Чепик П.А. Порывкин