Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 09АП-650/12

г. Москва

28 февраля 2012 г.

Дело N А40-104654/11-148-938

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Гончарова В.Я., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 3 апелляционную жалобу ООО"БИЛЛА"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2011 по делу N А40-104654/11-148-938, принятое судьей Нариманидзе Н.А.,

по заявлению ООО"БИЛЛА" (ОГРН 1047796466299; 111555, г.Москва, Прокатная ул., 2)

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 15.09.2011 N 3573 о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Суриков П.И. по доверенности от 19.09.2011 N B-LawD-18/11;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2011, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО "БИЛЛА" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве от 15.09.2011 по делу N 3573 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 800 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого постановления, наличие соответствующих полномочий административного органа на его принятие и законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности, а также на соблюдение ответчиком установленного порядка и сроков давности привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, заявитель в апелляционной жалобе просит судебный акт отменить, признать незаконным и отменить полностью постановление о привлечении к административной ответственности от 15.09.2011 по делу N 3569. При этом податель апелляционной жалобы ссылается на то, что не допускал иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве хозяйствующего субъекта, не заключал с ним трудовой договор, заявитель является заказчиком услуг у ООО "РС-МОС", ссылается на письмо Минздравсоцразвития России от 03.11.2011.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебное заседание не явился представитель Управления Федеральной Миграционной службы России по городу Москве. Располагая сведениями о надлежащем извещении ответчика о месте и времени судебного заседания, суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие его представителя в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 22.08.2011 сотрудниками административного органа в магазине "БИЛЛА" по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, проведена проверка соблюдения требований Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

В результате проверки выявлен факт привлечения ООО "БИЛЛА" к трудовой деятельности гражданина Республики Узбекистан Мухаммадиева М.М., в качестве дворника.

Посчитав, что заявителем нарушены п. 5 ст. 18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Постановление Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 01.09.2011 N 650918. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного надлежащим образом о дате и месте составления протокола.

Постановлением ответчика о привлечении к административной ответственности по делу N 3573 от 15.09.2011 заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, наложен штраф в размере 800 000 рублей.

Считая указанное постановление незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с п. 6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя события и состава вмененного ему правонарушения.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности принято административным органом в рамках его полномочий, соблюдение порядка привлечения и сроков давности привлечения к ответственности судом первой инстанции проверены, оснований для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 судом не установлено, что не оспаривается заявителем.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

На основании п. 5 ст. 18.1. Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Частью 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947 для хозяйствующих субъектов, осуществляющих розничную торговлю алкогольными напитками, включая пиво (код по ОКВЭД 52.25.1) установлена на 2011 год допустимая доля иностранных работников в размере 0 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образуют действия (бездействие) нарушающее положения федерального законодательства, запрещающего иностранным гражданам и лицам без гражданства заниматься отдельными видами деятельности или ограничивающие их трудовые права в этих сферах.

В магазине заявителя, расположенном по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, осуществляется продажа алкогольной продукции, указанный факт заявителем не оспаривается.

Фактическое осуществление трудовой деятельности гражданином республики Узбекистан Мухаммадиевым М.М., в магазине "БИЛЛА", расположенном по адресу: Москва, бульвар Яна Райниса, д. 41, подтверждается материалами дела об административном правонарушении N 3569, в том числе: объяснением Мухаммадиева М.М., управляющего магазина "БИЛЛА" Шадыжановой И.В., менеджера ООО "РС-Мос" Волокитной А.Ю., протоколом осмотра территории от 22.08.2011, актом проверки от 22.08.2011, протоколом об административном правонарушении МС N 650918 от 01.09.2011.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Указанные обстоятельства позволяют суду сделать вывод о том, что ООО "БИЛЛА" фактически привлекло к трудовой деятельности в качестве дворника в магазине "БИЛЛА" гражданина республики Узбекистан Мухаммадиева М.М. в нарушение требований ст. 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" и части 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 947, тем самым совершив административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы, что общество не является надлежащим субъектом вмененного ему административного правонарушения судебной коллегией отклоняется, поскольку ООО "БИЛЛА", являясь заказчиком работ по уборке территории, допустило к трудовой деятельности гражданина Узбекистан Мухаммадиева М.М. в магазине, торгующем алкогольной продукцией, тем самым нарушило требования п. 5 ст. 18.1 Федерального Закона РФ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" N 115-ФЗ от 25.07.2002 и п."а" ч. 1 постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 г.. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ", то есть своими действиями ООО "БИЛЛА", совершило административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ, выразившееся в несоблюдении в соответствии с Федеральным законодательством в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Субъектами правонарушения по ч. 1 ст. 18.17 КоАП РФ являются работодатель или заказчик работ (услуг), в рассматриваемом случае общество выступает заказчиком услуг согласно договора N 9/02 от 27.02.2009, а ООО "РС-Мос" (исполнитель) гарантирует подбор сотрудников для оказания услуг, указанных в п. 1.1 настоящего договора (услуги по уборке территории).

В этой связи ссылка апеллянта на статью 715 ГК РФ (права заказчика во время выполнения работы подрядчиком), отсутствие возможности вмешательства в хозяйственную деятельность ООО "РС-Мос" не основана на нормах права, подлежащих применению в настоящем споре.

В соответствии с п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

Вина ООО "БИЛЛА" в совершении вменяемого правонарушения установлена, поскольку последнее имело возможность воздержаться от привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина на указанную должность, и таким образом выполнить требования нарушенных правовых норм.

Представленное заявителем письмо Минздравсоцразвития России от 08.11.2011 N 23-4/10/1-7044, адресованное ФМС России не может быть относимым и допустимым по делу доказательством по смыслу ст. 67,68 АПК РФ, поскольку является позицией должностного лица Минздравсоцразвития России относительно применения положений постановления Правительства РФ от 27.11.2010 N 947 "Об установлении на 2011 г.. допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории РФ", выраженное в письме, адресованном должностному лицу ФМС России.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем случае, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при производстве по делу об административном правонарушении порядок и срок давности привлечения общества к административной ответственности ответчиком соблюдены, размер ответственности определен административным органом с учетом требований ст. 4.1. КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2011 по делу N А40-104654/11-148-938 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.Я. Гончаров С.М. Мухин