Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 08АП-9786/11

город Омск

29 февраля 2012 г.

Дело N А46-10899/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9786/2011) общества с ограниченной ответственностью "Новый" на решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу N А46-10899/2011 (судья Ярковой С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новый" (ОГРН 1085543012466, ИНН 5506202836) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Омской области (ОГРН 1055507080892, ИНН 5504109165) от 17.08.2011 N 823,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Новый" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной миграционной службы по Омской области - Соколов А.С., предъявлен паспорт, по доверенности N 20/40 от 26.09.2011 сроком действия до 26.09.2012;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Новый" (далее по тексту - ООО "Новый", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, административный орган, УФМС России по Омской области, Управление) о признании незаконным и отмене постановления N 823 по делу об административном правонарушении от 17.08.2011.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу N А46-10899/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал незаконным и отменил постановление Управления о привлечении ООО "Новый" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения штрафа, превышающего сумму 250 000 руб. В удовлетворении остальной части требований, заявленных ООО "Новый", отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.15 Кодекса российской Федерации об административном правонарушении, выразившееся в привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве овощевода без соответствующего разрешения. Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управлением применен административный штраф в размере (260 000 руб.), превышающем минимальный, при отсутствии доказательств, отягчающих ответственность.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Новый" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу N А46-10899/2011 отменить, назначить Обществу наказание в виде административного приостановления его деятельности на срок десять суток, ссылаясь на несоразмерность назначенного административного наказания тяжести содеянного правонарушения.

Представитель Омского УФМС России по Омской области в судебном заседании поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы не состоятельными.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя Управления, установил следующие обстоятельства.

25 мая 2011 года на основании распоряжения от 22.06.2011 N 111 Управлением Федеральной миграционной службы России по Омской области были проведены проверочные мероприятия, направленные на выявление нарушений миграционного законодательства со стороны иностранных граждан, в ходе которых был выявлен факт незаконного привлечения к осуществлению трудовой деятельности в качестве овощевода иностранного гражданина - гражданина КНР Чжао Баолинь, без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников в нарушение требований статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115- ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

10 августа 2011 года в отношении ООО "Новый" составлен протокол N 823 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

17 августа 2011 года Управлением Федеральной миграционной службы России по Омской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении о привлечении ООО "Новый" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении ему административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 260 000 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Новый", полагая, что данное постановление является необоснованным и незаконным в части применения административного наказания в виде штрафа, обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о его отмене.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу N А46-10899/2011 заявленные Обществом требования удовлетворены частично.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано выше, Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 18.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выразившегося в привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в качестве овощевода без соответствующего разрешения.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в данном случае административный орган представил достаточные доказательства, подтверждающие факт нарушения Обществом требований миграционного законодательства. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Статья 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" определяет условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях.

В соответствии с пунктом 4 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" определено, что разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, уполномоченными должностными лицами миграционной службы был выявлен факт прибытия гражданина КНР Чжао Баолинь, 04.09.1973 года рождения на территорию Российской Федерации 16.04.2011 по приглашению ООО "Новое поле" с целью осуществления трудовой деятельности по найму на производство кирпича по адресу: Нижнеомский район, с. Антоновка, ул. Производственная, 1. Согласно трудовому договору, заключенному между ООО "Новое поле" - стороной, принимающей иностранного гражданина в Российской Федерации и иностранным гражданином - гражданином КНР Чжао Баолинь, был заключен трудовой договор N 66 от 27.04.2011. В соответствии с условиями договора иностранный гражданин может осуществлять трудовую деятельность по профессии обжигальщик в ООО "Новое поле" на производстве кирпича, расположенном по адресу: Омская область, Нижнеомский район, с. Антоновка, ул. Производственная, 1.

Иностранному гражданину - гражданину КНР Чжао Баолинь 12.04.2011 УФМС России по Омской области выдано разрешение на работу 55 N 110001341 в соответствии с заявлением работодателя - ООО "Новое поле" для осуществления трудовой деятельности по специальности обжигальщик.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что указанный гражданин на основании разрешения на работу трудовую деятельность не осуществлял, а работал овощеводом в теплично-парниковом хозяйстве, расположенном по адресу: с. Малый Атмас, Черлакского района ООО "Новый" не имея разрешения на данный вид трудовой

деятельности.

31 января 2011 г. ООО "Новый" получило разрешение N 55000127 на привлечение и использование иностранных работников. В силу указанного разрешения общество имеет право привлечь к осуществлению трудовой деятельности 6 человек по профессии: директор по экономики, консультант, менеджер и переводчик.

Разрешение на привлечение и использование труда иностранных граждан в качестве овощеводов обществу не выдавалось.

С учетом изложенного административный орган пришел к выводу о незаконном привлечении обществом к осуществлению трудовой деятельности в качестве овощевода в теплично-парниковом хозяйстве, расположенном по адресу: с. Малый Атмас, Черлакского района Омской области иностранного гражданина - гражданина КНР Чжао Баолинь, 04.09.1973 г.р. без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, что является нарушением требований статьи 13 Федерального закона от 26.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

При рассмотрении материалов административного дела директор ООО "Новый" Склярова Е.В. пояснила, что 29.12.2010 между ООО "Новый" и ООО "Новое поле" заключено соглашение, согласно которому ООО "Новое поле" передает иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию по их приглашению и получивших разрешения на работу по профессии, используемой на производстве кирпича, для прохождения стажировки по профессии овощевод в теплично-парниковом хозяйстве, используемом ООО "Новый", расположенном по адресу: с. Малый Атмас, Черлакского района.

Вывод административного органа о нарушении ООО "Новый" требований статьи 13 Федерального закона от 26.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" является верным на основании следующего.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" законодательство о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Наряду с этим правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации определяется международными договорами Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 62 Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

В соответствии со статьей 11 Трудового кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Правовые отношения, возникшие в сфере привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации граждан КНР, регламентируются международным договором Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации, заключенным 3 ноября 2000 года.

Так, в бланках разрешений, выдаваемых работодателям на привлечение и использование иностранных работников из числа граждан КНР оговорены "Особые условия" - Соблюдение условий Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики от 3 ноября 2000 года.

Статьей 9 Соглашения, установлено, что привлекаемые на основании разрешения работники не могут быть переданы на работу к другому работодателю. Работники не могут выполнять никакой другой оплачиваемой работы, помимо той, на которую было выдано разрешение.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, в соответствии с требованиями статьи 4 Соглашения, пункта 45.5 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России N 1, Минздравсоцразвития России N 4, Минтранса России N 1, Госкомрыболовства России N 2 от 11.01.2008 для получения разрешении на работу иностранным гражданам, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получении визы, работодатели предоставляют в ФМС России или ее территориальный орган копию документа о профессиональном образовании, квалификации, полученных иностранным работником в иностранном государстве, или справку об эквивалентности такого документа российскому диплому (свидетельству) о профессиональном образовании.

Таким образом, иностранный гражданин - гражданин КНР Чжао Баолинь, должен обладать необходимой квалификацией и профессиональными навыками еще до получения разрешения на работу.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе, об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью второй статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае, выявленные Управлением нарушения, допущенные Обществом, подтверждаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 10.08.2011 N 823.

Таким образом, в данном случае факт нарушения Обществом требований в области миграционного законодательства подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Общества имелась возможность по соблюдению требований миграционного законодательства. Доказательств невозможности исполнения указанных требований действующего законодательства Обществом не представлено.

Нарушение порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о несоразмерности примененного административным органом штрафа тяжести совершенного ООО "Новый" правонарушения и утверждение о том, что применение административного наказания в виде приостановления деятельности ООО "Новый" для Общества будет менее строгим, в то же время будет справедливым.

В соответствии с положениями статьи 3.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях приостановление деятельности является более строгим наказанием, которое назначается лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания. В силу пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении принятие решения об изменении постановления возможно только при условии, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, исходя из содержания названых норм, замена административного штрафа административным приостановлением деятельности на стадии рассмотрения жалобы на постановление о привлечении к административной ответственности прямо запрещена законом.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает решение об изменении решения лишь в том случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности.

Руководствуясь этой нормой, суд первой инстанции обоснованно указал, что не может констатировать незаконность оспариваемого постановления в части назначения административного наказания в виде наложения штрафа, поскольку наложение иного предусмотренного санкцией части 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наказания - административного приостановления деятельности в силу статьи 3.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в ходит в исключительную компетенцию суда общей юрисдикции и не могло быть применено заинтересованным лицом при вынесении оспариваемого постановления.

Вместе с тем, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Управлением не соблюдены правила назначения наказания, выразившееся в следующем.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция части 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской_ Федерации от 02.06.04 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обжалуемом постановление указано на применение административным органом меры ответственности в виде штрафа в размере 260 000 руб., превышающем минимальный. При этом в обжалуемом постановлении административным органом не приведено обоснования того, какие отягчающие ответственность обстоятельства в действиях ООО "Новый" (закрытый перечень которых предусмотрен в статье 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) были установлены и приняты во внимание, назначая наказание выше нижнего предела санкции.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, на странице 4 оспариваемого постановления в предпоследнем абзаце мотивировочной части указано, что "обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено".

В связи с этим вывод суда первой инстанции о необоснованности и незаконности оспариваемого постановления в части наложения штрафа, превышающего установленный минимальный предел санкции.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах требования ООО "Новый" правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку согласно части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 08.11.2011 по делу N А46-10899/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новый" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко