Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2012 г. N 10АП-10616/11

г. Москва

28 февраля 2012 г.

Дело N А41-24887/11

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2012 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Исаевой Э.Р., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Афониным А.В.,

при участии в заседании:

от истца ООО "Гранитсройкомплекс" (ИНН: 5023006985, ОГРН: 1025004910160): Иванов А.В. - представитель по доверенности от 30.08.11г., Демкин А.Е. - генеральный директор по протоколу от 02.06.11г. N 1,

от ответчиков ФКП "НИИ "Геодезия" (ИНН: 5023002050, ОГРН:): Зайцев И.И. - представитель по доверенности от 30.03.11г. N 294/11, Федеральной службы по оборонному заказу (ИНН: 7708255027, ОГРН: 1047708062610): Бушуев Д.В. - представитель по доверенности от 16.01.12г. N 84,

от третьего лица ООО "Техстрой-РВ" (ИНН: 7703353235, ОГРН: 1027703004042): представитель не явился, извещен,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гранитстройкомплекс" на решение Арбитражного суда Московской области от 31 октября 2011 года по делу N А41-24887/11, принятое судьей Калининой Н.С.,

по иску ООО "Гранитстройкомплекс" к Рособоронзаказу и ФКП "НИИ "Геодезия" при участии в качестве третьего лица ООО "Техстрой-РВ" о признании незаконным отказа от заключения договора и включение в реестр недобросовестных поставщиков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гранитстройкомплекс" (далее - ООО "Гранитстройкомплекс") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Федеральной службе по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) и Федеральному казенному предприятию "Научно-исследовательский институт "Геодезия" (далее - ФКП "НИИ "Геодезия") при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Техстрой-РВ" (далее - ООО "Техстрой-РВ") о признании незаконными действий ФКП "НИИ "Геодезия" по отказу от заключения договора на выполнение работ по "Техническому перевооружению испытательной базы в ФКП "НИИ "Геодезия" с ООО "Гранитстройкомплекс" по результатам открытого аукциона и признании незаконным действий Рособоронзаказа по признанию ООО "Гранитстройкомплекс" уклонившимся от заключения контракта на выполнение работ по "Техническому перевооружению испытательной базы в ФКП "НИИ "Геодезия" и включении ООО "Гранитстройкомплекс" в реестр недобросовестных поставщиков (том 1 л.д. 6-9).

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 июня 2011 года в удовлетворении исковых требований ООО "Гранитстройкомплекс" отказано (том 4 л.д. 99-102).

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Гранитстройкомплекс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права (том 4 л.д. 104-108).

В судебном заседании апелляционного суда представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представители ответчиков возражали против доводов апелляционной жалобы, сославшись на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав представленные в материалах дела доказательства и доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФКП "НИИ "Геодезия" на официальном сайте (http: www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 0548100000211000002 от 09.03.11г. о проведении открытого конкурса на заключение контракта на выполнение работ по "Техническому перевооружению испытательной базы в ФКП "НИИ "Геодезия" (том 1 л.д. 10-13).

Конкурс проводился конкурсной комиссией ФКП "НИИ "Геодезия", результаты торгов отражены в протоколе N 0548100000211000002-3 от 04.04.11г., согласно которому заявке ООО "Гранитстройкомплекс" был присвоен первый номер (том 1 л.д. 14-16).

Решением конкурсной комиссии ФКП "НИИ "Геодезия", оформленным протоколом N 0548100000211000002-4 от 26.04.11г. (том 1 л.д. 58-62) ООО "Гранитсройкомплекс" признано уклонившимся от заключения договора и принято решение о заключении данного договора с участником конкурса ООО "Техстрой-РВ", заявке на участие в конкурсе которого, согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0548100000211000002-3 от 04.04.11г., присвоен второй номер.

Кроме того, решением Рособоронзаказа РНП 07398-11от 14.06.11г. сведения о ООО "Гранитстройкомплекс" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства и послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что истцом не представлено доказательств в обоснование заявленных требований.

Оспаривая решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, ООО "Гранитстройкомплекс" указывает на недобросовестные действия заказчика. Полагает, что требование о предоставлении налоговой справки не являлось обязательным требованием конкурсной документации.

Кроме того, ООО "Гранитстройкомплекс" ссылается на то, что наличие ошибок в проекте договора, направленном в адрес ФКП "НИИ "Геодезия" 22.04.11г., связано с тем, что документы готовились в условиях нехватки времени.

Указанные доводы заявителя апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд не может признать обоснованными в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.96г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

Согласно пункту 1.1. статьи 29 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а при проведении закрытого конкурса со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Условиями извещения о проведении открытого конкурса N 0548100000211000002 от 09.03.11г. в соответствии со статьей 448 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 1.1. статьи 29 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ установлено, что договор на выполнение работ по техническому перевооружению испытательной базы ФКП "НИИ "Геодезия" должен быть заключен не ранее 10 дней и не позднее 20 дней после размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (том 3 л.д. 1-78).

Протокол был оформлен и размещен на официальном сайте (http:www.zakupki.gov.ru) 05.04.2011 г., то есть, договор должен быть заключен не позднее 25.04.11г.

Как было указано выше, протоколом N 0548100000211000002-3 от 04.04.11г., заявке ООО "Гранитстройкомплекс" присвоен первый номер.

ФКП "НИИ "Геодезия" 08.04.11г. письмом исх. N 251/452 в соответствии с частью 10 статьи 28 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ направило ООО "Гранитстройкомплекс" Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0548100000211000002-3 от 04.04.11г. и проект контракта, который составлен путем включения условий исполнения контракта, предложенных истцом в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. Кроме того, ФКП "НИИ "Геодезия" в названном письме просило в срок до 15.04.11г. представить подписанный договор, с приложением графика выполнения работ, локальных смет и протокола оценки и сопоставления заявок (том 1 л.д. 36).

ООО "Гранитстройкомплекс" после получения письма от ФКП "НИИ "Геодезия" обратилось к нему 08.04.2011 г. с просьбой выдать техническую и проектную документацию, а также перечень технологического оборудования доля составления смет (том 1 л.д. 37).

Письмом от 12.04.11г. N 295/463 ФКП "НИИ "Геодезия" сообщило сведения по составлению смет, которое была получено ООО "Гранитстройкомплекс", как указано последним 18.04.11г. за входящим номером N 24 от 19.04.11г. (том 1 л.д. 38).

ООО "Гранитстройкомплекс" не подписав проект договора, направленного ФКП "НИИ "Геодезия" составило новый проект контракта, подписало его и 15.04.11г. направило в адрес ФКП "НИИ "Геодезия" письмом N 47 (том 1 л.д. 42).

При этом, направленный истцом проект контракта отличался от текста проекта контракта, направленного ФКР "НИИ "Геодезия" и не соответствовал по содержанию проекту контракта, размещенного на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в конкурсной документации, а также условиям, указанным в поданной ООО "Гранитстройкомплекс" заявке на участие в конкурсе.

ФКП "НИИ "Геодезия" письмом N 251/504 от 15.04.11г. (том 1 л.д. 40-41) в адрес истца было направлено требование о предоставлении в срок до 22.04.11г. выданной налоговым органом справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам, копии бухгалтерского баланса с приложениями и отметками налогового органа о принятии.

20.04.11г. ФКП "НИИ "Геодезия" письмом N 251/429 направило в адрес истца полный перечень замечаний в отношении проекта контракта и приложений к нему, указав при этом, что откорректированные документы соответствующие условиям конкурсной документации должны быть представлены не позднее 22.04.11г. (том 1 л.д. 43-49).

В соответствии с частью 3 статьи 29 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается договор, заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

ООО "Гранитстройкомплекс" 22.04.11г. повторно составил проект контракта, подписал и направил в адрес ФКП "НИИ "Геодезия" письмом N 52 (том 1 л.д. 56). Данный проект контракта также существенно отличался от направленного ФКП "НИИ "Геодезия" и не соответствовал по содержанию проекту контракта, содержащегося в конкурсной документации на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и условиям, указанным в поданной истцом заявке на участие в конкурсе.

Так, в Разделе I "Предмет договора", пункт 1 не содержит условия по "устройству фундамента для трансформаторной подстанции ТП-8"; в разделе III "Права и обязанности сторон", подпункт 3.3.2. пункта 3.3 "Подрядчик обязан" не содержит ссылки на СНИП 12-03-2001; пункт 11.1 раздела XI самовольно изменен истцом и изложен в следующей редакции: "настоящий договор вступает в силу с момента подписания договора. Работы выполняются в течение 154 (сто пятьдесят четыре) календарных дня после получения аванса подрядчиком".

При этом, срок выполнения работ являлся одним из критериев оценки заявок на участие в конкурсе. В заявке ООО "Гранитстройкомплекс" срок выполнения работ указан - 154 (сто пятьдесят четыре) календарных дня, начало работ по договору - 20.04.11г., окончание работ по договору - 20.09.11г. То есть в заявке истца отсутствует условие о начале выполнения работ только после получения аванса со стороны ФКП "НИИ "Геодезия".

Из пояснений представителей истца, данных апелляционному суду, следует, что условие о начале работ после получения аванса было указано истцом только в контракте, первоначально направленным ООО "Гранитстройкомплекс" в адрес ФКП "НИИ "Геодезия" письмом от 15.04.2011 г., в то время как последний экземпляр контракта, направленный 22.04.2011 г. не содержал такого условия.

Данный довод истца судом не принимается, так как данное условие было самовольно включено истцом в контракт, направленный в адрес ответчика и письмом от 15.04.2011 г. и письмом от 22.04.2011 г., так как данные контракты, подписанные истцом имеются в материалах дела и содержат условие о начале выполнения работ после получения аванса.

В судебном заседании представитель истца также заявил о том, что ответчик ФКП "НИИ "Геодезия" получал другие экземпляры контракта, однако исходя из того, что истец подтвердил то обстоятельство, что подписи внизу каждой страницы на двух контрактах сделаны истцом, суд приходит к выводу о том, что условие раздела ХI контракта о начале работ после получения аванса было указано истцом в обоих экземплярах контракта, направленных истцом в адрес ответчика ФКП "НИИ "Геодезия".

Согласно ст. 708 ГК РФ срок выполнение работ относится к существенным условиям договора, предметом которого являются подрядные отношения.

Таким образом, ООО "Гранитстройкомплекс" самостоятельно, без согласования с ФКП "НИИ "Геодезия" изменил такое существенное условие контракта как срок выполнения работ, а также условие по порядку оплаты работ.

Кроме того, направленное истцом письмом N 52 в адрес ФКП "НИИ "Геодезия" с окончательным проектом договора Приложение N2 "График выполнения работ" имеет существенные отклонения от формы, размещенной на официальном сайте в составе конкурсной документации. Наименования работ не соответствуют первоисточнику, отсутствует графа содержащая сведения о договорной цене каждого этапа.

Указанные нарушения не позволят обеспечить проведение установленного пунктом 3.2.1. контракта контроля за ходом выполнения строительно-монтажных работ, что в последующем может привести к появлению разногласий по срокам их сдачи-приемки.

Таким образом, заявителем не представлен подписанный договор в соответствии с частями 1 и 3 статьи 29 Федерального закона 21.07.05г. N 94-ФЗ в предусмотренный конкурсной документацией срок.

Пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ установлено, что в случае, если победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 10 статьи 28 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, признается уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку направленный истцом 22.04.11г. последний проект контракта существенно отличался от направленного ФКП "НИИ "Геодезия" и не соответствовал по содержанию проекту контракта, размещенного на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в конкурсной документации и условиям, указанным в поданной истцом заявке на участие в конкурсе, а срок заключения контракта был установлен не позднее 25.04.11г., решением конкурсной комиссии ФКП "НИИ "Геодезия", оформленным протоколом N 0548100000211000002-4 от 26.04.11г. ООО "Гранитсройкомплекс" признано уклонившимся от заключения договора. Кроме того, указанным протоколом принято решение о заключении контракта на выполнение работ по "Техническому перевооружению испытательной базы в ФКП "НИИ "Геодезия" с участником конкурса ООО "Техстрой РВ", заявке на участие в конкурсе которого, согласно протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе N 0548100000211000002-3 от 04.04.11г., присвоен второй номер.

Данный протокол был опубликован на сайте www.zakupki.gov.ru 26.04.11г.

Частью 2 статьи 19 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу (действовавшего на момент принятия оспариваемого решения), утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.01.05г. N 56с, Рособоронзаказ уполномочен осуществлять контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну.

06.05.11г. истец обратился в Федеральную антимонопольную службу по Московской области с жалобой на действия ФКП "НИИ "Геодезия" об отказе от заключения договора. Указанная жалоба была перенаправлена в Рособоронзаказ для ее рассмотрения по существу.

Решением Рособоронзаказа N 414-рж от 30.05.11г. жалоба ООО "Гранитстройкомплекс" возвращена заявителю.

А поскольку в установленный срок истцом ФКП "НИИ "Геодезия" не был представлен подписанный договор в соответствии с требованиями статьи 29 Федерального закона 21.07.05г. N 94-ФЗ, апелляционный суд находит обоснованным включение Рособоронзаказом сведений об ООО "Гранитсройкомплекс" в реестр недобросовестных поставщиков решением РНП 07398-11от 14.06.11г.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что требование о предоставлении налоговой справки не являлось обязательным требованием конкурсной документации, отклоняется апелляционным судом.

Согласно пункту 5 части 3 статьи 9 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ после определения победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок в срок, предусмотренный для заключения государственного или муниципального контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт, в случае установления факта:

наличия у указанных лиц задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов указанных лиц по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, при условии, что указанные лица не обжалуют наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 21.01.96г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность.

Бухгалтерская отчетность организаций, за исключением отчетности государственных (муниципальных) учреждений, а также общественных организаций (объединений) и их структурных подразделений, не осуществляющих предпринимательской деятельности и не имеющих кроме выбывшего имущества оборотов по реализации товаров (работ, услуг), состоит из: а) бухгалтерского баланса; б) отчета о прибылях и убытках; в) приложений к ним, предусмотренных нормативными актами; г) аудиторского заключения или заключения ревизионного союза сельскохозяйственных кооперативов, подтверждающих достоверность бухгалтерской отчетности организации, если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту или обязательной ревизии; д) пояснительной записки.

ФКП "НИИ "Геодезия" 15.04.11г. в порядке проверки достоверности сведений, указанных в конкурсной заявке в соответствии с названными норами права письмом N 251/504 в адрес ООО "Гранитстройкомплекс" направлено требование о предоставлении в срок до 22.04.11г. выданной налоговым органом справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам, копию бухгалтерского баланса с приложениями и отметками налогового органа о принятии.

ООО "Гранитстройкомплекс" 22.04.11г. письмом N 51 представлена справка МИ ФНС России N 3 по Московской области о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам ООО "Гранитсройкомплекс", ведомость уплаты страховых взносов на 31.12.10г., состояние расчетов по ЕСН на 31.12.11г. (том 1 л.д. 51-55) Однако истцом не была представлена копия бухгалтерского баланса с приложениями и отметкой налогового органа о принятии.

Таким образом, у конкурсной комиссии ФКП "НИИ "Геодезия" отсутствовала возможность достоверно определить соблюдение требований заявителем пункта 5 части 3 статьи 9 Федерального закона от 21.07.05г. N 94-ФЗ по предельно допустимому размеру задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, а довод истца о необоснованности требования ФКП "НИИ "Геодезия" о предоставлении налоговой справки, не соответствует обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства Российской Федерации.

Довод ООО "Гранитстройкомплекс" о недобросовестности действий ФКП "НИИ "Геодезия" отклоняется апелляционным судом, поскольку вышеизложенные обстоятельства и представленные в дело доказательства свидетельствуют о злоупотреблении истцом своим правом на заключение спорного контракта, тогда как недобросовестные действия заказчика не имели места.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31 октября 2011 года по делу N А41-24887/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Э.Р. Исаева Н.С. Юдина