Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 08АП-10399/11

город Омск

29 февраля 2012 г.

Дело N А70-8544/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10399/2011) Управления государственных закупок Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 по делу N А70-8544/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799) о признании недействительными решения от 23 августа 2011 г. N 295-01 и предписания от 23 августа 2011 года N 295-02, третье лицо - Департамент здравоохранения Тюменской области (ОГРН 1077203024293, ИНН 7202161807),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления государственных закупок Тюменской области - Аникин А.П. (паспорт, по доверенности N 004 от 05.04.2011 сроком действия до 05.04.2012);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Департамента здравоохранения Тюменской области - Созонов А.И. (паспорт, по доверенности N 54/50 от 31.08.2011 сроком действия до 31.12.2012);

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее - заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, УФАС по Тюменской области) о признании недействительными решения от 23 августа 2011 г. N 295-01 и предписания от 23 августа 2011 г. N 295-02.

Решением от 21.11.2011 по делу N А70-8544/2011 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционной жалобе Управление государственных закупок Тюменской области, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что законодательством о размещении заказов не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам; в спецификации установлены значения и параметры, которые будут соответствовать потребностям заказчика, как это предусмотрено в п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов; поставщиком указанного аппарата для светолечения может быть неограниченный круг лиц.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу заявителя Департамент здравоохранения Тюменской области выражает свое согласие с позицией подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежим отмене.

Антимонопольный орган в своем отзыве на жалобу заявителя указал на несостоятельность доводов подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя антимонопольного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзывы на нее, установил следующие обстоятельства.

Управлением государственных закупок Тюменской области для нужд Департамента здравоохранения Тюменской области (далее - заказчик, третье лицо) 29 июля 2011 года были размещены на сайте Правительства Тюменской области извещение и документация об открытом аукционе в электронной форме N АРМП-1288/11 на поставку комплекса медицинского оборудования (далее по тексту - аукцион). Предметом контракта, помимо прочего, является поставка аппарата для светолечения.

При этом в техническом задании к пункту 15 спецификации документации об аукционе указаны следующие требования к основным характеристикам товара "Аппарат для светолечения": параметры электросети - 100-230 В, 50/60 Гц, номинальная мощность лампы - не менее 48 Вт, вес - не более 7,2 кг, длина волны - 480-3400 нм, степень поляризации - не более 95%, удельная мощность - не менее 40 мВт/кв.см, диаметра фильтра - не более 110 мм, плотность потока световой энергии в минуту - не более 2,4 Дж/кв.см (т. 1 л.д. 75).

Срок подачи заявок на участие в аукционе установлен до 19 августа 2011 года.

В силу ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) внеплановая проверка может быть осуществлена как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, так и при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В связи с поступившей в антимонопольный орган информацией о нарушении уполномоченным органом и заказчиком законодательства о размещении заказов Комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов, на основании приказа Тюменского УФАС России от 10 августа 2011 г. N 427, проведена внеплановая проверка действий уполномоченного органа и заказчика при проведении данного аукциона.

По итогам проверки антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение от 23 августа 2011 г. N 295-01, которым Управление государственных закупок Тюменской области признано нарушившим ч. 3.1 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, что выразилось в предъявлении требований к характеристикам поставляемого товара, указанного в пункте 15 спецификации, которые соответствуют только определенной торговой марке - аппарату Bioptron Pro (т. 1 л.д. 8-13).

А именно, пункт 15 спецификации "аппарат для светолечения" технического задания документации об аукционе содержит разнонаправленные требования к товару, а именно: "удельная мощность - не менее 40 мВт/кв.см" и "плотность потока световой энергии в минуту - не более 2,4 Дж/кв.см", которые относятся к одному и тому же показателю удельной мощности светового потока (40мВТ/кв.см = 2,4 Дж/кв.см), и данные требования установлены путем копирования технических характеристик конкретного аппарата для светолечения модели Bioptron Pro, либо копирования с добавлением слов "не менее", "не более".

На основании данного решения антимонопольным органом заявителю выдано оспариваемое предписание от 23 августа 2011 г. N 295-02 о необходимости в срок до 30 августа 2011 года устранить допущенные нарушения путем внесения изменений в документацию об аукционе в части приведения требований пункта 15 спецификации в соответствие с положениями ч. 3.1 ст. 34 и ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов и продления срока подачи заявок на участие в аукционе (т. 1 л.д. 14-15).

В целях исполнения предписания Управлением государственных закупок Тюменской области 29 августа 2011 года были внесены изменения в документацию об аукционе, а именно: в техническом задании к пункту 15 спецификации указаны параметры аппарата для светолечения "мощность излучения - не менее 3,2 мВт", "полнота потока световой энергии в минуту - не более 2,4 Дж/кв.см" (т. 1 л.д. 154), срок подачи заявок на участие в аукционе продлен до 15 сентября 2011 года.

Аукцион признан состоявшимся, по итогам аукциона определен победитель - ООО "Ю-Мед", указавший в пункте 15 спецификации модель Bioptron Pro 1, производитель Zepter, Германия, удельная мощность которого 3,2 мВт/кв.см, плотность потока световой энергии в минуту - 2,4 Дж/кв.см (т. 2 л.д. 109).

Однако, при этом заявитель, не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обжаловал их в арбитражном суде.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Арбитражный суд установил, что оспариваемые решение от 23 августа 2011 г. N 295-01 и предписание от 23 августа 2011 г. N 295-02 соответствуют действующему законодательству, права и законные интересы заявителя не нарушают. При этом суд указал, что установление в документации об аукционе требований к характеристикам поставляемого товара, которые соответствуют только определенной торговой марке, влечет ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Заявителем на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 подана апелляционная жалоба.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В ч. 1 и 2 ст. 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации может производиться лишь в порядке, установленном Законом о размещении заказов, и с учетом целей, указанных в ч. 1 ст. 1 данного Закона: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Исследовав и оценив материалы дела, суд первой инстанции, установил, что требованиям к пункту 15 спецификации соответствует только аппарат светолечения Bioptron Pro 1, в технических характеристиках которого на официальном сайте производителя указана удельная мощность - ок. 40 мВт/кв.см, плотность потока световой энергии в минуту - ок. 2,4 Дж/кв.см.

Доказательств существования эквивалентов аппарата для светолечения с характеристиками, соответствующими указанным в техническом задании, в материалы дела не представлено. Так же заявителем и заказчиком не доказано, что разнонаправленные требования к товару установлены в целях определения соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Доводы подателя жалобы о том, что на него судом было возложено бремя доказывания, а не на антимонопольный орган, как того требует статья 65 АПК РФ, апелляционный суд находит несостоятельным, поскольку антимонопольный орган представил доказательства копирования заявителем технических характеристик конкретного прибора, в то время как заявитель не опроверг названных обстоятельств. Утверждая об обратном, заявитель в силу требований части 1 статьи 65 АПК РФ должен представить соответствующие доказательства.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что установление в документации об аукционе требований к характеристикам поставляемого товара, которые соответствуют только определенной торговой марке, влечет ограничение количества участников размещения заказа и является нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В своей жалобе уполномоченный орган указывает, что участником размещения заказа при проведении открытого аукциона на поставку аппарата светолечения могло выступить любое юридическое и физическое лицо (в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара), готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика.

Вместе с тем, исходя из смысла понятия "аукцион", победителем в аукционе может стать лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Учитывая, что наиболее низкую цену за поставку аппарата светолечения конкретной марки может предложить только его производитель либо его официальные дилеры, то указанные лица будут находиться в преимущественном положении по отношению к другим поставщикам аппаратов светолечения, которые те закупают у производителя и его дилеров. Соответственно, такие поставщики будут находиться в менее выгодных условиях и не смогут на равных побороться с производителем и его дилерами за государственных контракт. В связи с этим, включение заказчиком в документацию об аукционе жестких требований к товару, которые соответствуют только товару конкретной марки, приводит к ограничению количества участников размещения заказа, что, в свою очередь, не соответствует целям Закона о размещении заказов.

Апелляционный суд также отмечает, что документы, представленные третьим лицом в составе отзыва на апелляционную жалобу заявителя, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве доказательств по делу.

Согласно ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Исходя из системного толкования вышеуказанных норм, дополнительные доказательства могут быть представлены в суд апелляционной инстанции только по ходатайству лица, участвующего в деле, и с обоснованием причин невозможности представления этих доказательств в суд первой инстанции. При этом, если суд апелляционной инстанции установит, что у лица имелась возможность представить эти доказательства в суд первой инстанции, но они не были представлены им по субъективным причинам, то суд апелляционной инстанции не вправе принимать эти доказательства и приобщать их к материалам дела.

Третьим лицом в составе отзыва на апелляционную жалобу заявителя направлены в суд апелляционной инстанции дополнительные документы, которые ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не исследовались при вынесении оспариваемых актов. К отзыву третьего лица не приложено ходатайств о приобщении этих документов к материалам дела с обоснованием причин невозможности представления этих документов в суд первой инстанции. В содержании отзыва также отсутствует прошение третьего лица о приобщении этих документов к делу.

В своем отзыве третье лицо указывает, что целью подготовки и направления запроса в адрес Росздравнадзора являлось использование полученной информации в качестве дополнительного аргумента при обжаловании решения суда первой инстанции.

Таким образом, представленные третьим лицом дополнительные документы не могут быть приобщены к материалам дела, поскольку Департаментом не представлено доказательств отсутствия у третьего лица возможности для представления этих документов в суд первой инстанции.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

Суд апелляционной инстанции считает, что ни подателем жалобы, ни третьим лицом, в данном случае, не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2011 по делу N А70-8544/2011 оставить без изменения. Апелляционную жалобу Управления государственных закупок Тюменской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко