Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 15АП-14416/11

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2012 г.

дело N А32-10370/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей И.Г. Винокур, А.Н. Герасименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ИП Радько С.А. представитель Неподоба Т.А. по доверенности N 23АА0078813 от 14.04.2011 г..

от ИФНС N 5 по г. Краснодару представитель Мерешкина Е.В. по доверенности N 05-42/10572 от 04.05.2009 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Радько С.А. на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2011 по делу N А32-10370/2011 по заявлению:

индивидуального предпринимателя Радько С.А. к заинтересованному лицу: ИФНС России N 5 по г. Краснодару о признании недействительным решения

N 13-090/17662 от 17.06.2011, принятое в составе судьи Лесных А.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Радько С.А. ОГРИП 306231205300012 ИНН 230903366032 (далее также - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган) N 13-09/17662 дсп от 31.12.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 31.10.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании представителем ИФНС N 5 по г. Краснодару заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных пояснений. Представители лиц, участвующих в деле, не возражали против удовлетворения ходатайств. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Представитель индивидуального предпринимателя Радько С.А. поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ИФНС N 5 по г. Краснодару поддержала доводы, изложенные в отзыве, пояснениях.

В судебном заседании 18.01.2012 представителем предпринимателя в порядке ст. 49 АПК РФ заявлен отказ от требований в части признания недействительным требованияN 18742 по состоянию на 24.03.2011. Суедбной коллегий отказ от части требований принят (т.3, л.д. 39-40).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении предпринимателя за период с 01.01.2007 г. - 21.12.2009 г. проведена выездная налоговая проверка по соблюдению законодательства о налогах, сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов и вынесено решение N 13-09/17662 дсп от 31.12.2010 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением индивидуальный предприниматель Радько С.А. привлечена к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 119, п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 922 366, 80 руб., начислены пени в размере 1 005 617, 22 руб., предложено уплатить недоимку по НДС в размере 2 644 049 руб., единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН в размере 787 112, 36 руб., в общей сумме 3 431 161, 36 руб., а так же, предложено уменьшить излишне предъявленные к возмещению суммы налогов - 53 981 руб., уменьшить излишне исчисленные в завышенных размерах суммы налогов - 204 656 руб., в том числе ЕСН (по предпринимательской деятельности) за 2007 г.-12299 руб., ЕСН (по предпринимательской деятельности) за 2008 г.- 57 647 руб., НДФЛ (по предпринимательской деятельности) - 134 710 руб.

Индивидуальный предприниматель Радько С.А. в порядке п. 5 ст. 101.2 НК РФ обжаловала указанное решение в Управление ФНС России по Краснодарскому краю. Решением УФНС России по Краснодарскому краю апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции подтверждено.

Инспекцией установлено, что предприниматель с 22.06.2006 применяла упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы" (т. 1, л.д. 17). Основном видом деятельности является оптовая торговля прочими пищевыми продуктами.

В связи с тем, что срок установленный статье 346. 13 Налогового Кодекса был пропущен, предприниматель подала заявление об отказе от применения упрощенной системы налогообложения. Заявление подано 28.04.2008 года. (т. 1, л.д. 17).

Предпринимателем за 1-й квартал, 2-й квартал, 3-й квартал 2007 года в инспекцию сданы декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

За 2007 год по сроку 31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом согласно пункту 1 статьи 346.23 Налогового Кодекса Российской Федерации, предпринимателем не предоставлена декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, что влечет ответственность, предусмотренную статьей 119 Налогового Кодекса Российской Федерации.

По данным предпринимателя доход за 1-й, 2-й, 3-й кварталы составил 0,00 руб.

Привлекая заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговый орган в акте налоговой проверки и оспариваемом решении указывает на то, что предприниматель в нарушение пункта 3 и 6 статьи 346.13 Налогового Кодекса Российской Федерации неправомерно, начиная с октября (согласно уведомления об отказе от применения упрощенной системы налогообложения от 28.04.2008 года и представленных в налоговый орган Деклараций, применяет общеустановленную систему) без подачи уведомления об отказе от применения упрощенной системы налогообложения в установленный срок. Кроме того, в соответствии с пунктом 6 статьи 346.13 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года. В связи с чем налоговым органом был сделан вывод о том, что предприниматель в 2007 году является налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137 - 138 НК РФ.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

Как следует из представленных в материалы дела документов, 05.11.2007 г. между предпринимателем и ООО "Беркут" был заключен договор простого товарищества. Как следует из буквального содержания договора целью настоящего объединения товарищей является получение прибыли от осуществления совместной поставки продукции общественного питания (обеспечение горячими обедами физических лиц).

Вклады товарищей оценены в 35 000 руб. каждым, при этом вкладом ИП Радько С.А. являлись расходы по приготовлению горячих обедов (электроэнергия, затраты труда) и расходы по упаковке и доставке горячих обедов, а вкладом ООО "Беркут" - являлись продукты питания.

Пунктом 4.2 договора определено, что прибыль, полученная в результате совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов Товарищей в общее дело.

В силу пункта 4.1. договора все расходы, связанные с совместной деятельности, а также убытки, связанные с такой деятельностью, покрываются участниками договора пропорционально своим вкладам.

Согласно ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

В соответствии со ст. 1042 Гражданского кодекса Российской Федерации вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи.

Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами.

Исходя из п. 1 ст. 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации при ведении общих дел каждый товарищ вправе действовать от имени всех товарищей, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками, либо совместно всеми участниками договора простого товарищества.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах. При этом переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

В силу положений п. 4 ст. 346.13, п. 3.ст. 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик, участвующий в договоре простого товарищества, утрачивает право применять упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) по системе - доходы, с того квартала, в котором фактически был заключен договор простого товарищества.

Право изменять, в течение налогового периода, объект налогообложения в виде доходов на доходы, уменьшенные на величину расходов, в связи с заключением налогоплательщиком договора простого товарищества глава 26.2 НК РФ не предусматривает.

Пунктом 4 ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при утрате налогоплательщиком права применять УСН, применяется режим налогообложения для вновь созданных налогоплательщиков, т.е. с выделением НДС. Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Заявителем в материалы дела представлен договор простого товарищества от 05.11.2007 с ООО "Беркут" (т.1, л.д. 36).

Выводы суда первой инстанции о мнимости данной сделки не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными судом апелляционной инстанции.

Для рассмотрения вопроса о заключении договора простого товарищества 29.10.2011 г.. в адрес ООО "Беркут" был направлен расчет предполагаемого дохода, согласно которому дневная маржа составляет 7751,35 руб., чистая прибыль 6351,35 руб. в день (письмо от 29.10.2011 г..), письмом N 11 от 31 октября 2007 г.. ООО "Беркут" было рассмотрено предложение предпринимателя о заключении договора и расчет предполагаемого дохода и была направлена в адрес предпринимателя оферта на заключение договора простого товарищества.

После получения согласия ООО "Беркут" на заключение договора простого товарищества было распространено коммерческое предложение услуги по доставке горячих обедов по офисам юридических лиц, подготовлен прайс-лист, составлены калькуляционные карточки на предлагаемые по прайс-листу блюд.

В подтверждение оформленных между сторонами фактически правоотношений в рамках договора простого товарищества в материалы дела представлена накладная N 1 ООО "Беркут" от 5 ноября 2007 года, согласно которой ООО "Беркут" в рамках договора поставило продукты для ведения совместной деятельности.

По результатам истребования документов в порядке ст. 93.1 НК РФ налоговым органом получен ответ с приложением первичных документов, фактически подтвердивший в полном объеме заключение между индивидуальным предпринимателем Радько С.А. и ООО "Беркут" договора простого товарищества от 05.11.2007.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 8 декабря 2010 г.., составленному ст. госналогинспектором Межрайонной ИФНС России по Республике Адыгея, был допрошен директор ООО "Беркут" - Совозу Ф.Ю. об обстоятельствах заключенного договора о совместной деятельности между предпринимателем и ООО "Беркут", который подтвердил фактическое заключение договора совместной деятельности между предпринимателем и ООО "Беркут", пояснил, что предметом договора со стороны ООО "Беркут" являлось обеспечение продуктами ИП "Радько С.А., вкладом по данному договору ИП Радько С.А. являлся труд, со стороны ООО "Беркут" продукты для приготовления горячих блюд и салатов. Учет расходов должна была производить ИП Радько С.А. Согласно договору простого товарищества ООО "Беркут" предоставило ИП Радько С.А. овощи, специи, консервации, свежемороженая рыба, замороженные куры, колбасные изделия на домашний адрес Радько С.А.

Кроме того, в материалах дела представлено письмо предпринимателя от 19 ноября 2007, согласно которому, в связи с тем, что часть продуктов пришла в негодность ООО "Беркут" было предложено явиться 22 ноября 2011 г.. по адресу: г. Краснодар, пос. Пашковский, ул. Сычевая,95 для составления акта на списание продуктов и возврата части испорченных продуктов (т. 2, л.д. 79).

21 ноября 2007 года письмом N 14 ООО "Беркут" заявило отказ от получения части продуктов, предпринимателю было предложено оплатить стоимость полученных по накладной N1 от 05.11.2007 продуктов в сумме 17854,7 руб. и в срок до 31.12.2007

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что представленными в материалы дело доказательствами подтверждается факт заключения между сторонами договора простого товарищества, а также наличие воли обоих сторон договора на осуществление реальной финансово-хозяйственной деятельности между ИП Радько С.А. и ООО "Беркут" (наличие материальных и трудовых ресурсов), а выводы суда первой инстанции о нарушении требований ГОСТ и отсутствии условий ведения совместной деятельности основаны на предположениях, а не документальных доказательствах.

При этом факт отсутствия санитарных, технических условий для приготовления продуктов питания, на которые сослался налоговый орган и суд первой инстанции, не подтверждено соответствующими допустимыми и относимыми доказательствами, в том числе заключениями соответствующих компетентных служб (в том числе органов санэпиднадзора).

Кроме того, указанное обстоятельство при наличии надлежащих доказательств заключения между соответствующими сторонами договора простого товарищества не имеет правового значения при оценке применяемой налогоплательщиком системы налогообложения.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что инспекция в течение 2007-2008 г..г., проводя камеральные проверки, неоднократно подтверждала правильность действий предпринимателя.

Ссылка инспекции на то, что договор простого товарищества не был представлен до проведения и в период налоговой проверки не обоснована ввиду того, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность представления соответствующих документов сторонами в арбитражном процессе, что обеспечивает реализацию права на судебную защиту.

В силу ст. 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах. При этом переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 1 ст. 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

На основании ст. 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного п. 3 настоящей статьи.

В соответствии с п. 3 ст. 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, являющиеся участниками договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, обязаны применять в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Таким образом, если налогоплательщик упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения в виде доходов стал в течение налогового периода участником договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) или договора доверительного управления имуществом, то он, на основании положений п. 4 ст. 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено несоответствие указанным требованиям. При этом суммы налогов, подлежащих уплате при использовании иного режима налогообложения, исчисляются и уплачиваются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах для вновь созданных организаций или вновь зарегистрированных индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым удовлетворить требования предпринимателя о признании недействительным решения инспекции от 31.12.2010 г. N 13-09/17662 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового как не соответствующее НК РФ.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует взыскать с инспекции в пользу предпринимателя расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 руб.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.10.2011 по делу N А32-10370/2011 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России N 5 по г. Краснодару от 31.12.2010 г. N 13-09/17662 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Радько С.А. как не соответствующее НК РФ.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Краснодару в пользу индивидуального предпринимателя Радько С.А. госпошлину в сумме 100 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.Н. Герасименко