Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2012 г. N 15АП-593/12

город Ростов-на-Дону

22 февраля 2012 г.

дело N А53-18849/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.,

судей Захаровой Л.А., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Близнюк А.А.,

при участии:

от ИП Тучковской Людмилы Алексеевны: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от УФАС по Ростовской области: представителя Моргуновой Ю.В., по доверенности от 26.12.2011 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тучковской Людмилы Алексеевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2011 по делу N А53-18849/2011, принятое судьёй Паутовой Л.Н., по заявлению индивидуального предпринимателя Тучковской Людмилы Алексеевны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения N 41/03 от 20.06.2011,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тучковская Людмила Алексеевна обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 41/03 от 20.06.2011 о внесении сведений о заявителе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2011 в удовлетворении заявления отказано. Судебный акт мотивирован тем, что тем, что индивидуальный предприниматель не предприняла всех необходимых мер для заключения контракта по итогам конкурса, а именно: направила заказчику обязательный документ об обеспечении исполнения контракта, не соответствующий требованиям действующего законодательства, что повлекло за собой невозможность заключения контракта. Данное нарушение в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) послужило основанием для внесения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Тучковская Л.А. обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что перед заседанием комиссии УФАС по РО ею было направлено письмо, в котором просила предоставить возможность исправить допущенные нарушения и выражала готовность заключить и исполнить контракт. В этой связи заявитель жалобы полагает, что её действия не могут быть квалифицированы как уклонение или отказ от заключения контракта, следовательно, основания для внесения сведений о ней в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по РО не согласилось с доводами апелляционной жалобы, указав на то, что поскольку предпринимателем не было представлено надлежащим образом оформленное обеспечение исполнения контракта, им были нарушены положения частей 19- 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, что в силу прямого указания части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ является безусловным основанием для признания Тучковской Л.А. уклонившейся от заключения контракта.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель индивидуального предпринимателя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя Тучковской Л.А.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 04.04.2011 был проведен открытый аукцион в электронной форме N 0158200000711000007 на выполнение работ по монтажу системы газового пожаротушения в подвальных помещениях административного здания министерства.

По итогам проведения открытого аукциона (протокол N 0158200000711000007-5 от 08.04.2011) победителем было признано ООО "ЭкоСити", как сделавшее наименьшее ценовое предложение - 3 910 657,22 руб.

Однако на официальном сайте 21.04.2011 был опубликован протокол об отказе ООО "ЭкоСити" от заключения контракта N 109 по причине ненаправления документа об обеспечении исполнения контракта, соответствующего действующему законодательству.

Заказчик пояснил, что в соответствии с п. 13 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Министерство труда и социального развития Ростовской области направило проект контракта ИП Тучковской Л.А., как участнику открытого аукциона в электронной форме, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия после условий, предложенных победителем открытого аукциона (3 938 995,90 руб.).

Однако впоследствии 01.06.2011 заказчиком был составлен и опубликован протокол об отказе ИП Тучковской Л.А. от заключения контракта.

Согласно указанному протоколу основанием для отказа послужили следующие факты: ИП Тучковская Л.А. направила документ об обеспечении исполнения контракта, не соответствующий действующему законодательству, а именно:

1. к договору поручительства не приложены документы, предусмотренные частями 19-22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ;

2. в подпункте 2.1 договора поручительства не указан конкретный срок его действия в соответствии с пунктом 5.1.13 проекта государственного контракта, а именно: указан срок 01.10.2011, на один месяц превышающий срок выполнения работ по государственному контракту;

3. в пункте 6 "Реквизиты и подписи сторон" договора поручительства нет подписи исполнителя - ИП Тучковской Л.А.

Таким образом, в связи с перечисленными нарушениями требований Закона N 94-ФЗ подписание государственного контракта по монтажу системы автоматического газового пожаротушения в подвальных помещениях административного здания министерства не представлялось возможным.

В этой связи заказчик обратился в УФАС России по Ростовской области с заявлением о внесении сведений об ИП Тучковской Л.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия Ростовского УФАС России по Ростовской области 14.06.2011 направила в адрес ИП Тучковской Л.А. уведомление о назначении времени и места рассмотрения обращения и проведении внеплановой проверки размещения заказа N 41.

ИП Тучковская Л.А. в своем письменном пояснении от 15.06.2011 (направленном в адрес УФАС России по Ростовской области посредством факсимильной связи) признает, что направила на электронную площадку вместе с проектом контракта документ об обеспечении исполнения контракта, а именно: договор поручительства N 28-274-П от 27.04.2011, не соответствующий требованиям законодательства, и просит расценивать указанные нарушения как "собственную техническую ошибку".

По результатам рассмотрения обращения Министерства труда и социального развития Ростовской области Комиссией Ростовского УФАС России 20.06.2011 вынесено решение N 41/03 о внесении сведений об ИП Тучковской Л.А. в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предприниматель обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив представленные сторонами по делу доказательства, а также их доводы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для признания незаконным решения УФАС России по РО ввиду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона, и подтверждающих его полномочия: копии учредительных документов участника размещения заказа, копии документов, подтверждающих полномочия руководителей.

Согласно части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, договора поручительства в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

При этом частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлены требования к поручителям, перечень предоставляемых вместе с договором поручительства документов и порядок их оформления.

Таким образом, требования, установленные частями 20, 21, 22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ относятся к обеспечению исполнения контракта, подтверждают подлинность и достоверность предоставленного обеспечения и направлены на защиту интересов заказчика от недобросовестных поставщиков. Следовательно, при уклонении поставщика от предоставления указанных документов обеспечение считается не предоставленным.

Как следует из материалов дела документацией об открытом аукционе в электронной форме обязательное предоставление такого обеспечения предусмотрено.

Вместе с тем, как установлено судом и по существу не оспаривается лицами, участвующим в деле, ИП Тучковская Л.А. направила заказчику вместе с подписанным проектом контракта документ об обеспечении исполнения контракта, не соответствующий действующему законодательству, а именно:

1. к договору поручительства не приложены документы, предусмотренные частями 19-22 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ;

2. в подпункте 2.1 договора поручительства не указан конкретный срок его действия в соответствии с пунктом 5.1.13 проекта государственного контракта, а именно: указан срок 01.10.2011, на один месяц превышающий срок выполнения работ по государственному контракту;

3. в пункте 6 "Реквизиты и подписи сторон" договора поручительства нет подписи исполнителя - ИП Тучковской Л.А.

Таким образом, по смыслу вышеуказанных правовых норм обеспечение считается не предоставленным, что в равной степени свидетельствует о невозможности заключения контракта с таким поставщиком в связи с непредставлением последним необходимых предусмотренных законом и документацией об аукционе документов.

Указанные нарушения правомерно квалифицированы комиссией УФАС по РО как уклонение от заключения контракта по итогам конкурса.

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенными нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При таких обстоятельствах у антимонопольного органа имелись в наличии законные основания для включения индивидуального предпринимателя Тучковской Л.А. в соответствующий реестр.

Предприниматель в апелляционной жалобе ссылается на тот факт, что в результате технической ошибки документ об обеспечении, как выяснилось позднее, был предоставлен ею не в полном объеме, о допущенной ошибке предприниматель не была уведомлена заказчиком. УФАС России по РО в её адрес была направлена телеграмма о назначении рассмотрения обращения заказчика о включении её в реестр недобросовестных поставщиков на 20.06.2011, полученная предпринимателем 15.06.2011. В ответ на телеграмму предприниматель сообщила о возможном отсутствии в связи с транспортными сложностями и о готовности исполнять контракт, а также просила предоставить возможность исправить допущенные нарушения.

В этой связи предприниматель полагает, что в её действиях отсутствует факт уклонения от заключения государственного контракта, вследствие чего отсутствует вина предпринимателя и основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы предпринимателя по следующим основаниям.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В связи с этим индивидуальный предприниматель Тучковская Л.А., участвуя в аукционе, должна сознавать возможность наступления для неё неблагоприятных последствий в случае признания её победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

При этом, исходя из общих принципов ответственности, для вывода о наличии оснований для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков необходимо выяснить, имелась ли у предпринимателя объективная возможность исполнить свои обязательства надлежащим образом в целях заключения контракта.

Как следует из пояснений индивидуального предпринимателя, причиной, по которой ею были предоставлены ненадлежащие документы, препятствующие заключению контракта, явилась техническая ошибка. Какие-либо иные причины невозможности представления необходимых документов в установленные законом и документацией об аукционе срок и порядке отсутствуют. Таким образом, суд пришел к выводу, что у предпринимателя имелась возможность исполнить свои обязанности, связанные с участием в аукционе, надлежащим образом, однако ею не были предприняты все необходимые меры для реализации своих прав и исполнения соответствующих им обязанностей.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не доказал факт принятия им всех необходимых и достаточных мер для заключения контракта. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что в срок, установленный пунктом 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, у предпринимателя отсутствовала техническая возможность предоставления необходимого обеспечения исполнения контракта, отсутствие которого повлекло за собой невозможность заключения контракта. В материалах дела имеются письменные пояснения предпринимателя, в которых она указала, что по техническим причинам надлежащим образом оформленное обеспечение не было предоставлено, однако она готова исполнить контракт и заключить его с заказчиком.

Вместе с тем реальные документальные доказательства готовности предпринимателя предоставить обеспечение и заключить контракт представлены не были. Суд апелляционной инстанции считает, что письменные пояснения, в которых заявитель выражает свою готовность заключить и исполнить контракт, не свидетельствуют о принятии предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований законодательства, регулирующего размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у заявителя отсутствовали препятствия надлежащим образом исполнить его обязанность по подписанию и направлению заказчику в установленный законом срок государственного контракта со всеми необходимыми и надлежащим образом оформленными документами. Своим бездействием, выразившимся в фактическим уклонении от подписания контракта в установленный срок, заявитель не обеспечил соблюдение прав заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в закрепленном бюджетным законодательством порядке и сроки, и как следствие, привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению государственного контракта.

В своей апелляционной жалобе предприниматель также указывает на разъяснение Федеральной антимонопольной службы России от 26.10.2007 по ведению реестра недобросовестных поставщиков, согласно которому при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках в тех случаях, когда государственный контракт не заключен, стороны явились на заседании комиссии и факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, комиссия антимонопольного органа предлагает участнику размещения заказа заключить государственный контракт непосредственно на заседании комиссии. В таких случаях при предоставлении участником размещения заказа оформленного надлежащим образом обеспечения исполнения государственного контракта и согласия заключить государственный контракт оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Однако, как следует из материалов дела, на заседание комиссии УФАС по РО индивидуальный предприниматель Тучковская Л.А., будучи надлежащим образом извещенной о дате, времени и месте его проведения, не явилась, надлежащим образом оформленное обеспечение исполнения государственного контракта не представила, в связи с чем указанный ФАС России порядок рассмотрения дел о включении поставщиков в реестр недобросовестных поставщиков не мог быть применен заинтересованным лицом по причинам, не зависящим от него, но которые, в случае принятия всех необходимых мер, могли быть устранены самим индивидуальным предпринимателем.

Данные обстоятельства дополнительно свидетельствуют о том, что предпринимателем не были приняты все необходимые и возможные меры для заключения контракта по итогам аукциона.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.11.2011 по делу N А53-18849/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Тучковской Л.А. - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления его полного текста в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Н. Иванова

Судьи

Л.А. Захарова М.В. Соловьева