Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 15АП-1467/12

город Ростов-на-Дону

02 марта 2012 г.

дело N А32-9500/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Cтрекачева А.Н.

судей Сулименко Н.В., Герасименко А.Н.

при ведении протокола судебного заседания

секретаря судебного заседания Кирдеева А.А.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Агростроймаш": представитель по доверенности Промогайбо А.В., доверенность от 07.02.12;

от инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару: представитель по доверенности Желнин А.В., доверенность от 02.09.10,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару на решение арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2011 по делу N А32-9500/2011 по заявлению закрытого акционерного общества "Агростроймаш" (ОГРН 1022301973825, ИНН 2312029432) к инспекции Федеральной налоговой службы N5 по г. Краснодару о возврате излишне уплаченных сумм пени и штрафа и взыскании процентов, принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Агростроймаш" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Краснодару (далее - инспекция, налоговый орган) об обязании инспекции возвратить обществу за счет средств федерального бюджета сумму излишне взысканной пени по НДС в размере 3 295, 04 руб., сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 737 руб., возвратить за счет средств бюджета Краснодарского края сумму пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 0,11 руб.; о взыскании с инспекции в пользу общества процентов на сумму налога на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 737 руб., процентов на сумму налога на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 22 947, 80 руб., процентов на сумму пени по НДС в размере 3 093, 96 руб., процентов на сумму пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 3 627, 22 руб., процентов на сумму штрафа по НДС в размере 16 554, 51 руб., процентов на сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1 743, 52 руб., процентов на сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 4 589, 40 руб., процентов на сумму НДС в размере 82 020, 12 руб.

Заявленные требования мотивированы тем, что инспекцией не были своевременно возвращены обществу излишне уплаченные им по признанному судом недействительным решению налогового органа от 04.07.08 N 13-09/10231 в части доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 43 685 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в сумме 117 614 руб., НДС в сумме 424 242 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, пени по налогу на прибыль в размере 18 590,65 руб., штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб. штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 23 522 руб.

Решением от 29.11.11 суд обязал налоговый орган возвратить обществу излишне взысканные суммы пени по НДС в размере 3 295, 04 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 737 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 0,11 руб. и взыскал с инспекции в пользу общества проценты в общей сумме 134 337, 85 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт суда первой инстанции мотивирован нарушением инспекций, предусмотренного статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации, порядка возврата излишне взысканных сумм налога, пени и штрафа.

Налоговый орган обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит отменить решение суда от 29.11.11 и принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указал, что общество добровольно уплатило спорные суммы налогов, пени и штрафа, а потому к правоотношениям по их возврату надлежит применять положения статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации; расчет процентов произведен судом первой инстанции не правильно, по расчету инспекции сумма процентов должна составлять 33 919 руб. 52 коп.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.11 по делу N А32-9500/2011 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В связи с тем, что обжалуемым решением суда требования общества удовлетворены частично, а налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в полном объеме, апелляционная инстанция предложила налоговому органу уточнить обжалуется ли им решение суда первой инстанции в полном объеме или только в удовлетворенной части.

Представитель налогового органа уточнил предмет апелляционной жалобы, в связи с чем просит отменить решение суда от 29.11.11 по делу N А32-9500/11 только в удовлетворенной части. Суд определил принять данное уточнение предмета апелляционной жалобы.

Представитель общества отзывом, а также в судебном заседании просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Как следует из материалов, дела инспекция в отношении общества провела выездную налоговую проверку.

По результатам проверки вынесено решение от 04.07.2008 N 13-09/10231ДСП, которым обществу доначислены НДС, НДФЛ, налог на прибыль, транспортный налог в сумме 610 771 руб., пени по указанным налогам в сумме 45 184, 89 руб., штрафы в общей сумме 122 151, 6 руб.

Решением УФНС по Краснодарскому краю от 05.09.2008 N 27-13-530-1052 указанное решение изменено путем отмены в резолютивной части решения:

- п. 1 п.п. 1 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 4 763, 4 руб.;

- п. 2 п.п. 1 в части пени по НДС в соответствии с отмененной суммой; П. 2.1 п.п. 3.1.1 в части НДС в сумме 23 817 руб.

В остальной части указанное решение инспекции утверждено.

Налоговый орган в адрес общества на основании решения от 04.07.2008 N 13-09/10231ДСП и решения УФНС по Краснодарскому краю от 05.09.2008 N 27-13-5301052 направил требования об уплате налогов, пеней и штрафов N 3753 и 3868.

Указанная в требованиях задолженность по налогам, пени и штрафам обществом платежными поручениями от 22.10.2008 была погашена.

Общество обжаловало арбитражный суд Краснодарского края решение инспекции N 13-09/10231 ДСП от 04.07.2008 г. в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 161 299 руб., НДС в сумме 448 059 руб., начисления пени на НДС в сумме 26 330,71 руб., пени по налогу на прибыль в размере 18590,54 руб., штрафа по НДС в размере 89610 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8737 руб., штрафа по налогу на прибыль, в размере 32 259 руб., просило суд обязать налоговый орган возвратить ЗАО "Агростроймаш" суммы налога на прибыль организаций в размере 161 299 руб., НДС в сумме 424 242 руб., пени на НДС в сумме 15 782,37 руб., пени по налогу на прибыль в размере 18 590,54 руб., штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 32 259 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2010 по делу N А32-24233/2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу N А32-24233/2008 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 июня 2010 года по делу N А32-24233/2008 изменено.

Признано недействительным решение инспекции от 04.07.08 г. N 13-09/10231ДСП в части доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 43 685 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в сумме 117 614 руб., НДС в сумме 424 242 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, пени по налогу на прибыль в размере 18 590,65 руб., штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб. штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 23 522 руб.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Общество 23.03.2011 обратилось в инспекцию с заявлением о проведении зачета излишне взысканных по решению налогового органа N 13 -09/10231ДСП от 04.07.2008 сумм налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 43 685 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в сумме 117 614 руб., НДС в сумме 424 242 руб., соответствующих сумм пени по НДС, пени по налогу на прибыль в размере 18 590,65 руб., штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 23 522 руб.

Одновременно общество подало в инспекцию заявление о возврате оставшихся после зачета излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов.

Налоговым органом проведены зачеты налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 43 685 руб. (решения N 472, 473), налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в сумме 117 614 руб. (решение N 474), НДС в сумме 424 242 руб. (решение N 475), пени по НДС в сумме 12 487, 33 руб. (решение N 2598), пени по налогу на прибыль в размере 18 590,54 руб. (решение N 2594), штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб. (решение N 2597), штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 23 522 руб. (решение N 2595).

Оставшиеся суммы излишне взысканных пени по НДС в размере 3 295, 04 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 0,11 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб. возвращены обществу не были. Не были выплачены обществу также проценты на сумму излишне взысканных налогов, пени и штрафа.

Поскольку в добровольном порядке требования общества удовлетворены инспекцией не были, общество обратилось в арбитражный суд за защитой нарушенных прав и просит обязать инспекцию возвратить за счет средств федерального бюджета сумму излишне взысканной пени по НДС в размере 3 295, 04 руб., сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 737 руб., возвратить за счет средств бюджета Краснодарского края сумму пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в размере 0,11 руб.; взыскать с инспекции проценты на сумму налога на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 8 737 руб., проценты на сумму налога на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 22 947, 80 руб., проценты на сумму пени по НДС в размере 3 093, 96 руб., проценты на сумму пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 3 627, 22 руб., проценты на сумму штрафа по НДС в размере 16 554, 51 руб., проценты на сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1 743, 52 руб., проценты на сумму штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 4 589, 40 руб., проценты на сумму НДС в размере 82 020, 12 руб.

При рассмотрении материалов дела суд правомерно руководствовался следующим.

Положениями подпункта 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено право налогоплательщика на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней и штрафов.

Статьей 79 Налогового кодекса Российской Федерации определен порядок возврата излишне взысканных сумм налога.

В силу пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне взысканного налога подлежит возврату с начисленными на нее процентами в течение одного месяца со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

Проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поскольку уплата налогов, пени и штрафа произведена обществом на основании требований налогового органа N 3753 и N 3868, выставленных во исполнение решения налогового органа от 04.07.08 г. N 13-09/10231ДСП и данное решение в части доначисления налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 43 685 руб., налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в сумме 117 614 руб., НДС в сумме 424 242 руб., начисления соответствующих сумм пени по НДС, пени по налогу на прибыль в размере 18 590,65 руб., штрафа по НДС в размере 84 846,60 руб. штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб., штрафа по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в размере 23 522 руб., постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу N А32-24233/2008 признано недействительным, судом первой инстанции, с учетом отсутствия у общества бюджетной недоимки, сделан правильный вывод о том, что указанные денежные средства являются излишне взысканными (ст. 79 НК РФ) и подлежат возврату обществу с начисленными процентами.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно обязал инспекцию произвести возврат обществу пени по НДС в сумме 3 295, 04 руб., пени по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта Российской Федерации, в сумме 0, 11 руб., штраф по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 8 737 руб. и пришел к выводу о наличии у общества права на получение процентов.

Признав представленный обществом на сумму 143 099 руб. 96 коп. расчет процентов не соответствующим требованиям пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции самостоятельно рассчитал подлежащую взысканию с инспекции сумму процентов в размере 134 337, 85 руб., указав при этом только период начисления процентов: по налогу на прибыль с 23.10.2008 по 31.03.2011; пени по налогу на прибыль с 23.10.2008 по 31.03.2011; штрафу по НДС с 23.10.2008 по 31.03.2011; штрафу по налогу на прибыль с суммы 23522 руб. - с 23.10.2008 по 31.03.2011, с суммы 8 737 руб. - с 23.10.2008 по 20.04.2011, пени по НДС с суммы 15 728, 37 руб. - с 23.10.2008 по 31.03.2011, с суммы 3 295, 04 руб. - с 01.04.2011 по 20.04.2011.

Поскольку одним из доводов апелляционной жалобы является довод об ошибочности произведенного судом первой инстанции расчета процентов, апелляционная инстанция проверила данный довод и установила, что правильным является следующий расчет процентов.

Проценты с суммы 43685 руб.

- 43685х579х8/36000=5 620 руб. 80 коп.

(период с 23.10.08 по 31.05.10)

-43685х267х7,75/36000= 2510 руб. 98 коп.

(период с 01.06.10 по 27.02.11)

-43685х33х8/36000=320 руб. 36 коп.

Итого: 8 452 руб. 14 коп.

Проценты с суммы 117 614 руб.

-117614х579х8/36000=15133 руб.

- 117614х267х7,75/36000=6760 руб. 35 коп.

-117614х33х8/36000=862 руб. 50 коп.

Итого:22 755 руб. 85 коп.

Проценты с суммы 15 782 руб. 37 коп.

-15782 руб. 37 коп.х579х8/36000=2030 руб. 66 коп.

-15782,37х7,75/36000=907 руб. 16 коп.

-15782,37х33х8/36000=115 руб. 74 коп.

Итого6 3 053 руб. 56 коп.

Проценты с суммы 3 295 руб. 04 коп.

-3295,04х20х8/36000=14 руб. 64 коп.

Проценты с суммы 18 590 руб. 54 коп.

-18590,54х579х8/36000=2 391 руб. 98 коп.

-18590,54х267х7,75/36000=1068 руб. 57 коп.

-18590,54х33х8/36000=136 руб. 33 коп.

Итого: 3 596 руб. 88 коп.

Проценты с суммы 84 846 руб. 60 коп.

-84846,60х579х8/36000=10916 руб. 93 коп.

-84846 руб. 60 коп.х267х7,75/36000=4876 руб. 91 коп.

-84846 руб. 60 коп.х33х8/36000=622 руб. 21 коп.

Итого:16 416 руб. 05 коп.

Проценты с суммы 8 737 руб.

-8737х579х8/36000=1124 руб. 16 коп.

-8737х267х7,75/36000=502 руб. 20 коп.

-8737х53х8/36000=102 руб. 90 коп.

Итого:1 729 руб. 26 коп.

Проценты на сумму 23 522 руб.

- 23522х579х8/36000=3026 руб. 50 коп.

-23522х267х7,75/36000=1352 руб. 02 коп.

-23522х33х8/36000=172 руб. 49 коп.

Итого:4551 руб. 01 коп.

Проценты с суммы 424 242 руб.

-424242х579х8/36000=54585 руб. 80 коп.

-424242х267х7,75/36000=24385 руб. 08 коп.

-424242х33х8/36000=3 111руб. 11 коп.

Итого 82 081 руб. 99 коп.

В соответствии с пунктом 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата. Процентная ставка принимается равной действовавшей в эти дни ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Взыскание с инспекции процентов согласно статье 79 Налогового кодекса Российской Федерации является правом общества. В связи с этим общество вправе взыскивать в судебном порядке проценты в меньшем размере, чем это возможно по статье 79 Налогового кодекса Российской Федерации. Данное право общество реализовало путем применения ко всему спорному периоду процентной ставки 8%, тогда как в указанный период действовали также ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, 8,25%, 8,5%, 8,75%, 9%, 9,5%,10,5%, 10%, 10,75%, 11%, 11,5%,12%, 12,5%, 13%. Вместе с тем, исходя из положений пункта 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации общество не вправе применять при расчете процентов ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации большую, чем действовала в спорный период. В связи с этим при расчете процентов за период с 01.06.10 по 27.02.11 судом апелляционной инстанции применена процентная ставка 7,75%, действовавшая в этот период.

При расчете подлежащих уплате процентов число дней в году (месяце) судом апелляционной инстанции принимается равным соответственно 360 и 30 дням.

Всего, согласно расчета процентов, произведенного судом апелляционной инстанции, сумма процентов составляет 142 651 руб. 38 коп., тогда как обществом были заявлены ко взысканию проценты в сумме 143 099 руб. 96 коп., а по решению суда первой инстанции проценты взысканы в сумме 134 337 руб. 85 коп.

При изложенных обстоятельствах, с учетом того, что общество решение суда в отказной части не оспаривает, а налоговый орган обжалует решение суда только в удовлетворенной части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.11 по делу N А32-9500/2011 в обжалуемой части надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы инспекции о том, что правоотношения по возврату спорных сумм налогов, пени и штрафа регулируются статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации судом во внимание не принимаются по следующим основаниям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах, что подразумевает добровольное перечисление денежных средств в счет уплаты соответствующих налогов и сборов по собственной инициативе и в сумме, исчисленной самостоятельно.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В соответствии со ст. ст. 31, 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе путем проведения налоговых проверок в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации; направлять налогоплательщику или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговое уведомление и требование об уплате налога и сбора; взыскивать недоимки по налогам и сборам, пени и штрафы.

Налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании вынесенного решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику направляется требование об уплате недоимки по налогу и пени.

В соответствии со статьей 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, пени и штрафа, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога, пени и штрафа.

Из смысла вышеприведенных нормативных положений следует вывод о том, что Налоговый кодекс Российской Федерации различает уплату налога - как действие самого налогоплательщика и взыскание налога как меру принуждения, применяемую к налогоплательщику при неисполнении или ненадлежащим исполнении им обязанности в установленный срок.

Взыскание налога, неуплата которого выявлена выездной налоговой проверкой, как мера принуждения в силу прямых норм Налогового кодекса Российской Федерации не может происходить без вынесения соответствующего решения налогового органа о доначислении налога и предложения его уплатить. Требование об уплате налога в силу статей 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации выносится во исполнение решения налогового органа принятого по итогам выездной налоговой проверки и является начальным этапом принудительного исполнения обязанности по уплате налога.

Исходя из вышеизложенного, в контексте статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченной налогоплательщиком суммой налога, пени, штрафа будет считаться такая сумма налога, пени и штрафа, которая в соответствии со статьями 23, 45 Налогового кодекса Российской Федерации была самостоятельно (без вмешательства налогового органа) исчислена и уплачена налогоплательщиком сверх имеющейся действительной налоговой обязанности.

Уплата налогоплательщиком сумм налога, пени и штрафа сверх действительной налоговой обязанности по решению, требованию, инкассовому поручению и другим актам налогового органа, содержащим соответствующее указание, не может рассматриваться как добровольное действие налогоплательщика.

Таким образом, направление налогоплательщику требования налогового органа по итогам выездной налоговой проверки содержащее указание о необходимости уплаты налогоплательщиком доначисленных проверкой сумм налогов, пени и штрафа является мерой принудительного характера и перечисление денежных средств во исполнение требования налогового органа не может рассматриваться как добровольное исполнение налогоплательщиком обязанностей по уплате налога.

Названный вывод суда соответствует позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ N 13592/04 от 29.03.05 г., а также позиции ФАС СКО, изложенной в постановлении от 18.04.07 г. N Ф08-1792/07-750А.

Доводы налогового органа о том, что проценты подлежат начислению со следующего дня за днем отмены решения суда Краснодарского края от 16.06.10 по делу N А32-24233/2008, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются как не соответствующие пункту 5 статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,-

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2011 по делу N А32-9500/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Сулименко