Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 15АП-671/12

город Ростов-на-Дону

01 марта 2012 г.

дело N А53-15584/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Н.Н. Ивановой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Власовой Т.С.

при участии:

от заявителя: Дмитриева А.А. паспорт, по доверенности от 23.12.2011

от заинтересованного лица: Алексеенко И.В. удостоверение N 4983, по доверенности N 04 от 10.01.2012

от третьего лица: Попова Л.М. паспорт, по доверенности N 45 от 30.12.2011; Шевченко В.А. удостоверение N 39, по доверенности N 210 от 13.02.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2011 по делу N А53-15584/2011 по заявлению открытого акционерного общества "Оборонэнергосбыт" ИНН 7704731218 / ОГРН 1097746448315 к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" ИНН 6167059718 / ОГРН 1026104157628 об оспаривании ненормативного правового акта принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - ОАО "Оборонэнергосбыт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением (с учетом уточнения в порядке ст.49 АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, Управление) о признании незаконным отказа УФАС по Ростовской области в возбуждении дела по факту нарушения ООО "Донэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившийся в неприменении при расчетах за электроэнергию установленного регулирующим органом тарифа, а также в применении при расчете только нерегулируемого (свободного) тарифа в августе 2010.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт", ООО "ДЭС").

Решением суда от 24.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что в действиях ООО "Донэнергосбыт" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем антимонопольным органом правомерно было отказано заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Оборонэнергосбыт" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 24.11.2011 отменить, заявленные требования удовлетворить. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным определением стоимости электрической энергии (мощности), допущенным ООО "Донэнергосбыт", что привело к нарушению установленного порядка ценообразования, что, в свою очередь, повлекло ущемление экономических интересов заявителя.

Антимонопольный орган в отзыве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении заявленных обществом требований отказать.

Третье лицо ООО "Донэнергосбыт" в отзыве на жалобу также просит оставить решение без изменения, считая его законным и обоснованным. Обществу "Оборонэнергосбыт" отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку поданное им заявление не содержало сведений о том, какие нарушения антимонопольного законодательства допущены ООО "Донэнергосбыт".

В судебном заседании представитель ООО "Оборонэнергосбыт" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что антимонопольный орган незаконно и необоснованно отказал в возбуждении дела в отношении ООО ДЭС", поскольку своими действиями третье лицо нарушило установленный п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрет на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Также представитель ходатайствовал о приобщении к материалам жалобы дополнительных доказательств - копии письма Региональной тарифной комиссии по Ставропольскому краю N р-01-05/2317 от 08.10.2010. В обоснование невозможности представления данного документа в суд первой инстанции пояснил, что обществу стало известно об этом письме только 08.02.2012 при рассмотрении Арбитражным судом Ставропольского края дела NА63-7175/2011.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ отказал в приобщении указанного документа в качестве дополнительного доказательства к материалам дела.

Представители УФАС по Ростовской области и третьего лица - ООО "ДЭС" в судебном заседании поддержали решение арбитражного суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают жалобу необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 09.03.2011 ОАО "Оборонэнергосбыт" обратилось в УФАС по Ростовской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства N 06-23/225 от 05.03.2011, в котором сообщило, что по его мнению ООО "Донэнергосбыт" допустило нарушение установленного порядка ценообразования, выразившееся в неприменении при расчетах за электрическую энергию, поставленную в августе 2010 года, установленного регулирующим органом тарифа, а также в применении при расчете стоимости электрической энергии только нерегулируемого (свободного) тарифа, что, согласно позиции заявителя, повлекло необоснованное увеличение цены на электрическую энергию и ущемление экономических интересов ОАО "Оборонэнергосбыт", и злоупотребление доминирующим положением в соответствии с п. 10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Фз "О защите конкуренции" (далее закон N135-ФЗ).

Рассмотрев указанное обращение, управление отказало обществу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, о чем заявителю сообщено в письме от 11.05.2011 N 5301/02.

Полагая, что действия управления по отказу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства являются незаконными, ООО "Оборонэнергосбыт" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Действия УФАС по Ростовской области по отказу в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства могут быть признаны незаконными только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данных действий закону и нарушения ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, руководствуясь статьей 22 Федерального закона N 135-ФЗ. Возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 статьи 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона.В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона заявление юридического или физического лица о нарушении антимонопольного законодательства является основанием для проверки антимонопольными органами этих фактов.

В соответствии с частью 3 статьи 44 Закона по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Из содержания ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 44 Закона о защите конкуренции в их совокупности следует, что основанием для принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является недостаточность или отсутствие доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

отношении ООО "Донэнергосбыт" антимонопольным органом была проводена проверка расчета стоимости электроэнергии по регулируемым и по свободным (нерегулируемым) ценам в 2010 году, в том числе в августе месяце, в результате которой Ростовским УФАС России было установлено отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Донэнергосбыт".

"Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 г. N 643 (далее - Правила оптового рынка), определен порядок взаимоотношений по купле-продаже электроэнергии на оптовом рынке электроэнергии между участниками (субъектами) оптового рынка. Указанные правила распространяют свое действие на покупателей оптового рынка в части определения объема покупки по регулируемым ценам на следующий год, исходя из утвержденных данных в Сводном прогнозном балансе производства и поставок электроэнергии в рамках единой энергосистемы на 2007 г. Согласно п.50 Правил оптового рынка, в период с 1 июля по 31 декабря 2010 г. электрическая энергия поставляется по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом рынке на основании регулируемых договоров в следующей доле от базового прогнозного объема электрической энергии - от 15 до 20 процентов.

Постановлением N 530 установлена система ценообразования на розничных рынках. В соответствии с п.50 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643 в период с 01.01.2007 по 31.12.2010 электрическая энергия на оптовом рынке приобреталась как по регулируемым ценам так и по свободным (нерегулируемым) ценам.

В соответствии с п. 106 "Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 530 (далее - Правила) на розничных рынках на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) поставляется потребителям (обслуживающим их покупателям) по регулируемым ценам (тарифам) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими организациями и энергосбытовыми организациями, к числу покупателей которых относятся граждане-потребители и (или) приравненные к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группы (категории) потребителей (покупателей), в объеме, приобретаемом соответствующими организациями по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничных рынках, а также по свободным (нерегулируемым) ценам в порядке, установленном пунктами 108 - 111 Правил.

При этом в соответствии с п. 108 Правил, поставка электрической энергии (мощности) гражданам-потребителям и приравненным к ним в соответствии с нормативными правовыми актами в области государственного регулирования тарифов группам (категориям) потребителей (покупателей) в объеме всего фактического потребления, а исполнителям коммунальной услуги по электроснабжению - в объемах электрической энергии (мощности), определяемых в соответствии с пунктом 89 Правил, осуществляется по регулируемым ценам (тарифам).

Из вышеназванного следует, что поставка электроэнергии потребителям, относящимся к группе граждане-потребители и приравненных к ним должна производится независимо от объемов их фактического потребления электрической энергии только по регулируемым тарифам, установленным соответствующим решением органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В пункте 108.1 Правил указано, что объем электрической энергии, приобретаемый гарантирующим поставщиком, по регулируемым ценам (тарифам), за вычетом фактического объема потребления электрической энергии потребителями, относящимися к группе население, поставляется прочим покупателям пропорционально объему фактически потребленной этими покупателями (обслуживаемыми ими потребителями) за соответствующий расчетный период текущего года электрической энергии.

Организации, предусмотренные пунктом 106 Правил, по окончании расчетного периода доводят до сведения обслуживаемых ими покупателей электрической энергии коэффициенты, определяющие долю оплаты электрической энергии и мощности по регулируемым ценам (тарифам), и основные исходные данные для их расчета, а также направляют в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов расчет указанных коэффициентов и обосновывающие этот расчет материалы.

В соответствии с п.109 Постановления N 530, электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках. При этом, доля поставки электрической энергии по регулируемым ценам (коэффициента бета) определяется в соответствии с п.6 Приказа ФСТ РФ от 21.08.2007 N 166-3/14.

Экономический смысл расчета коэффициента распределения электроэнергии поставляемой ГП на розничном рынке по регулируемым ценам (бета) - определение доли поставки по регулируемым ценам от общего объема потребления электроэнергии для потребителей, не относящихся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним. Согласно приведенной формуле расчет производится как отношение объема электрической энергии, приобретенного ГП на оптовом рынке по регулируемым ценам уменьшенного на объем поставки потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним к суммарному объему поставки электрической энергии потребителям, не относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним.

В целях определения объема поставки потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним для расчета указанного коэффициента в расчетном периоде, организации, осуществляющие поставку электрической энергии населению, не позднее 5-го числа месяца, следующего за расчетным, представляют ГП, поставившему этим организациям электрическую энергию (мощность), оперативные данные о фактических объемах поставки электрической энергии населению (не подтвержденные статистической отчетностью).

При расчете ГП коэффициента бета значение величины поставки электроэнергии потребителям, относящимся к категории граждан-потребителей и приравненным к ним принимается на уровне величины объема электрической энергии для целей поставки населению, учтенной в Сводном прогнозном балансе на соответствующий расчетный период текущего года для данного ГП.

Если данные о величинах объемов поставки электрической энергии населению за расчетный период не представлены ГП в сроки, определенные настоящим пунктом, то для осуществления своевременного расчета коэффициента бета ГП самостоятельно прогнозирует величину объема поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, а также через их покупателей, для использования при расчете.

В этом случае ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК в формуле для расчета величины коэффициента бета должны, соответственно, использовать спрогнозированные ГП величины объемов поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, а также через их покупателей.

После получения от организаций, осуществляющих поставку электрической энергии населению, заверенных копий соответствующих форм государственной статистической отчетности, утвержденных Федеральной службой государственной статистики, отражающих данные о фактических поставках электрической энергии (мощности) по категориям (группам) потребителей, в том числе о фактических величинах объемов поставки электрической энергии населению ГП рассчитывает величину отклонения (дельта) фактической величины поставленного населению объема электрической энергии в расчетном периоде от величины, использованной при определении коэффициента бета для расчетного периода.

При таких обстоятельствах, в случае отсутствия у ГП фактических данных об объемах поставки электроэнергии населению для расчета коэффициента бета с целью своевременного расчета стоимости поставленной электроэнергии по регулируемым и нерегулируемым ценам и выдачи платежных документов потребителям, ГП вправе использовать как самостоятельно спрогнозированную величину объема поставки электрической энергии (мощности) ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК населению напрямую, так и величину отпуска энергии для целей поставки населению, учтенной в Сводном прогнозном балансе на соответствующий расчетный период текущего года для данного ГП. В следующем расчетном периоде величины поставки электроэнергии населению для целей расчета коэффициента бета должны быть скорректированы на величину фактических показателей. На основании этого следует, что в случае наличия фактических данных о величинах поставки электроэнергии населению, ГП имеет право их использовать без проведения корректировки в следующем расчетном периоде.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Донэнергосбыт" производит расчеты с потребителями, не относящимися к категории граждан-потребителей и приравненным к ним, в расчетном периоде - полностью только по регулируемым тарифам (ценам), а по нерегулируемым ценам - в месяце, следующим за расчетным (в следующем расчетном периоде производится корректировка стоимости поставленной в предыдущем расчетном периоде электроэнергии). При проведении расчета коэффициента распределения электроэнергии, поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (бета) ООО "Донэнергосбыт" обладает всеми необходимыми данными для его расчета, в частности - о фактических объемах поставки электрической энергии населению и приравненным к нему потребителям напрямую, а также через ГП второго уровня, ЭСО, ЭСК. Таким образом, в действиях ООО "Донэнергосбыт" отсутствует нарушение порядка расчета указанного коэффициента, который приведен в "Правилах определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируем ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии, утвержденных приказом ФСТ РФ от 21.08.2007 N 166-э/1.

В силу изложенного, поскольку в действиях ООО "Донэнергосбыт" при определении объема электроэнергии, подлежащего оплате заявителем по регулируемым ценам, отсутствовали признаки нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом было правомерно и обоснованно отказано ОАО "Оборонэнергосбыт" в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследованы сведения формы отчетности N 46-ЭЭ (строки 431,411,441), примененные ООО "Донэнергосбыт" для расчета коэффициента бета, не может быть рассмотрен апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 " О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Иные доводы подателя жалобы отклоняются апелляционным судом как не основанные на нормах права и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

При изложенных фактических обстоятельствах рассматриваемого дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела, действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.11.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Иванова М.В. Соловьева