Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 15АП-1162/12

город Ростов-на-Дону

02 марта 2012 г.

дело N А53-15999/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л.А.,

судей Смотровой Н.Н., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" - представитель - Луговая Юлия Алексеевна, доверенность от 30.12.2011 г. N 44; после перерыва - Донцова Ольга Николаевна, доверенность от 30.12.2011 г. N 17,

от УФАС по Ростовской области - представитель - Ткачев Евгений Владимирович, доверенность от 10.01.2012 г.., N 08,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2011 по делу N А53-15999/2011, принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилищно-эксплуатационные услуги" о признании незаконным решения, о признании недействительным предписания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ООО "Донэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконным решения от 28.07.2011 г. по делу N 630/02, недействительным предписания от 28.07.2011 г.. N 395/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Жилищно-эксплуатационные услуги".

Решением суда от 02.11.2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт уклонения ООО "Донэнергосбыт" от заключения договора энергоснабжения подтверждается материалами дела. Пункт 2.2.2 договоров энергоснабжения, направленных обществом управляющей компании, содержит невыгодное условие о возможности инициирования введения полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по оплате электрической энергии.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Донэнергосбыт" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда от 02.11.2011 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что письма УК "ЖЭУ" не содержали признаков заявки на заключение договоров энергоснабжения. Содержащиеся в оферте договора предложения о включении в договор тех или иных условий не могут расцениваться как навязывание контрагенту невыгодных условий. Право гарантирующего поставщика инициировать введение полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии предусмотрено Правилами N 530. Разногласия по преддоговорным спорам не могут разрешаться антимонопольным органом.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 22.02.2012 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено определение о перерыве до 29.02.2012 г. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2011 г. в УФАС по Ростовской области поступило обращение ООО УК "ЖЭУ" о нарушении ООО "Донэнергосбыт" антимонопольного законодательства, выразившегося в уклонении от заключения договоров энергоснабжения многоквартирных домов, обслуживаемых обществом и включение в оферту договоров энергоснабжения условия, невыгодного для потребителей.

По результатам проведенной проверки УФАС по Ростовской области вынесено решение от 28.07.2011 г. по делу N 630/02, которым ООО "Донэнергосбыт" признано нарушившими часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Обществу выдано предписание от 28.07.2011 г.. N 395/02 в тридцатидневный срок с момента получения предписания рассмотреть заявку ООО УК "ЖЭУ" от 28.02.2011 г. N 122 о заключении договоров энергоснабжения; в пятидневный срок с момента получения предписания исключить пункт 2.2.2 договоров энергоснабжения, заключенных с ООО УК "ЖЭУ".

Полагая, что решение УФАС по Ростовской области от 28.07.2011 г. по делу N 630/02 о признании общества нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является незаконным, а предписание от 28.07.2011 г.. N 395/02 - недействительным, ООО "Донэнергосбыт" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение и предписание УФАС по Ростовской области могут быть признаны незаконными только при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанных актов закону и нарушения ими прав и законных интересов ООО "Донэнергосбыт".

Наличие двух соответствующих условий применительно к настоящему делу не является доказанным.

Приказом территориального управления антимонопольного органа от 18.11.2006 г. N 32-р ООО "Донэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35 % по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии, с долей более 65 %.

Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 13.10.2006 г. N 10/1 обществу "Донэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ростовской области.

Оценив обстоятельства дела с учетом положений ФЗ "О защите конкуренции", суд первой инстанции обоснованно признал, что ООО "Донэнергосбыт" применительно к настоящему делу является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по поставке электрической энергии.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Правоотношения в области электроэнергетики входят в сферу антимонопольного регулирования и контроля, что специально предусмотрено пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

Из материалов дела усматривается, что основанием для признания ООО "Донэнергосбыт" нарушившим нормы Закона о защите конкуренции послужил факт уклонения общества от заключения договоров энергоснабжения с ООО УК "ЖЭУ".

Согласно пункту 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика.

В соответствии с пунктом 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

В силу пункта 62 Правил N 530 для целей заключения договора энергоснабжения лицо, намеревающееся заключить данный договор, направляет гарантирующему поставщику заявку о заключении соответствующего договора с указанием планируемого объема потребления электрической энергии (мощности) и приложением документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий: присоединение энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке, обеспечение учета электрической энергии, надлежащее техническое состояние энергопринимающих устройств потребителя, удостоверенное федеральным органом исполнительной власти по государственному энергетическому надзору.

Из анализа приведенных норм права следует, что лицо, намеревающееся заключить договор энергоснабжения направляет в адрес гарантирующего поставщика соответствующий пакет документов, подтверждающих выполнение необходимых для его заключения условий, в том числе, наличие присоединения энергопринимающих устройств потребителя к электрической сети сетевой организации в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 63 Правил N 530 в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора.

В силу пункта 61 Правил N 530 гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) с заявителем в случае: отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям; нахождения точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Другие основания для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии Закон об электроэнергетике и Правила функционирования розничных рынков электрической энергии не содержат.

Из материалов дела усматривается, что 28.02.2011 г. ООО УК "ЖЭУ" направило в адрес ООО "Донэнергосбыт" заявку N 122 о заключении договоров энергоснабжения с приложением копий необходимых документов и перечнем адресов многоквартирных домов, в отношении которых заявитель намерен заключить договоры. Повторно управляющая компания уведомила заявителя о намерении заключить договоры энергоснабжения 30.03.2011 г.

Однако в установленный Правилами N 530 срок ООО "Донэнергосбыт" не направило в адрес управляющей компании оферты договоров или отказов от их заключения.

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что 05.05.2011 г.. управляющей компанией получено 8 оферт договоров (спустя 66 дней после подачи заявки), 10 оферт - 09.06.2011 г. (спустя 70 дней после подачи заявки), а 14 оферт общество на момент проверки в адрес ООО УК "ЖЭУ" не направило.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что письма УК "ЖЭУ" не содержали признаков заявки на заключение договоров энергоснабжения, не принимается судебной коллегией, поскольку письма управляющей компании содержат предложения о направлении оферт договоров энергоснабжения, а также указание на представление документов с целью заключения договоров энергоснабжения по каждому жилому дому (л.д. 5-8 т. 2).

Поскольку оснований для отказа в заключении договора, перечисленных в п. 61 Правил функционирования у ООО "Донэнергосбыт" не имелось, а факт присоединения к электрической сети сетевой компании подтверждается материалами дела, следовательно, уклонение общества от заключения договоров энергоснабжения с управляющей компанией в отношении обслуживаемых многоквартирных домов является необоснованным.

Основанием для вынесения решения антимонопольного управления от 28.07.2011 г. явилось также включение обществом "Донэнергосбыт" невыгодных условий в оферты договоров энергоснабжения.

Так, согласно пункту 2.2.2 оферты договоров энергоснабжения, направленных в адрес ООО УК "ЖЭУ" общество вправе после предварительного письменного уведомления потребителя инициировать введение полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии на границе раздела балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей потребителя, в том числе, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителя суммарно за два и более расчетных периода.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление пришло к правильному выводу о том, что ООО УК "ЖЭУ" при заключении договоров энергоснабжения не действует как хозяйствующий субъект с самостоятельными экономическими интересами, поскольку договоры заключаются с целью оказания услуг жителям многоквартирных домов.

В силу пункта 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г.. N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями в целях обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить указанным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Следовательно, условия обеспечения потребителей коммунальным ресурсом не могут быть определены в договоре энергоснабжения иначе, чем в нормативном акте, регулирующем предоставление коммунальных услуг гражданам, как непосредственным потребителям.

Согласно подпункту "а" пункта 80 Правил N 307 в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления), при этом задолженность потребителя по оплате одной или нескольких коммунальных услуг должна превышать шесть ежемесячных размеров платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Таким образом, пункт 2.2.2 договоров энергоснабжения, заключенных ООО "Донэнергосбыт" с ООО УК "ЖЭУ" противоречит положениям Правил N 307 и ведет к ущемлению законных интересов собственников многоквартирного дома.

В апелляционной жалобе ООО "Донэнергосбыт" ссылается на то, что антимонопольным органом не представлено доказательств навязывания обществом невыгодных условий договора энергоснабжения.

Апелляционная коллегия считает указанный довод несостоятельным в силу следующего.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в постановлении от 18.05.2011 г. N 16008/10, доказательством навязывания невыгодных условий договора является не только угроза или предупреждение стороны договора контрагентом, занимающим доминирующее положение об ограничении или прекращении поставки предмета договора в случае неподписания договора в редакции общества, отказа от заключения договора в целом и т.п., но и включение в направленный и подписанный проект договора, условий, противоречащих действующему законодательству.

Таким образом, заявитель, направляя управляющей компании проекты договоров энергоснабжения, в которых пункт 2.2.2 противоречит Правилам оказания услуг гражданам, совершило действие по навязыванию невыгодных условий договора.

Изложенное свидетельствует о том, что УФАС по Ростовской области правомерно признало ООО "Донэнергосбыт" нарушившим требования Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.11.2011 по делу N А53-15999/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Захарова Л.А.

Судьи

Смотрова Н.Н. Сулименко О.А.