Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 04АП-289/12

г. Чита

5 марта 2012 г.

Дело N А78-6620/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Строительное предприятие "Дружба" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 декабря 2011 года по делу N А78-6620/2011 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительное предприятие "Дружба" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите о признании недействительным решения N 15-09/17 от 23 марта 2011 года (суд первой инстанции: Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Москалевой М.А., представителя по доверенности от 16.01.2012,

от инспекции - Горлова М.И., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 05-19/09;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительное предприятие "Дружба", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1027501148696, ИНН 7536046218, место нахождения: г.Чита, ул.Промышленная, 7, (далее - ООО СП "Дружба", Общество), обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул.Бутина, 10, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения N 15-09/17 от 23 марта 2011 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 15 декабря 2011 года отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции N 15-09/17 от 23 марта 2011 года в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на имущество организаций в размере 45 465,90 руб.; начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 47 899,15 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в сумме 454 659 руб.

Заявление общества о признании недействительным решения инспекции N 15-09/17 от 23 марта 2011 года в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 262 734,40 руб.; за неполную уплату земельного налога в размере 490,70 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в размере 61 748,70 руб. и в размере 33 598,30 руб.; предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ в размере 1 000 руб.; предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ в размере 600 руб.; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 225 637,57 руб., по земельному налогу в сумме 518,57 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 104 951,53 руб. и в сумме 91 445,92 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 627 344 руб.; по земельному налогу в сумме 4 907 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 617 487 руб. и в сумме 335 983 руб. оставлено без рассмотрения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, отклонил приведенные обществом доводы о допущенных налоговым органом существенных нарушениях порядка проведения налоговой проверки, рассмотрения материалов и принятия по его результатам решения о привлечении к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции, проверив обоснованность доводов общества о нарушении его права на представление возражений на акт проверки, посчитал, что допущенные налоговым органом нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки в виде невручения обществу с актом проверки документов, перечисленных в пункте 1.8 акта проверки, не являются существенными и безусловными основаниями для отмены решения налогового органа в порядке пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

Судом установлено, что обществу предоставлена возможность реализовать свое право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, которыми общество фактически ранее обладало, а также на участие в рассмотрении заявленного ходатайства о не привлечении общества к налоговой ответственности. Суд отклонил как необоснованные доводы заявителя о нарушении права общества на представление возражений на дополнительно представленные им самим в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля документы и о не окончании дополнительных мероприятий в связи с отсутствием справки об окончании их проведения.

Суд первой инстанции по результатам рассмотрения согласился с выводами инспекции о наличии оснований для доначисления обществу налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций за его неуплату, указав, что до государственной регистрации в качестве юридического лица, выделенного из ООО СП "Дружба", - общества с ограниченной ответственностью РК "Золотой Олимп", последнее не может являться плательщиком налога на имущество на переданные ему объекты, следовательно, доначисление налога за 4 квартал 2009 года ООО СП "Дружба" произведено правомерно.

Оставляя заявление общества в части требований без рассмотрения, суд первой инстанции, установив, что налогоплательщиком решение инспекции обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган только в части доначисления налога на имущество организаций и в решении Управления ФНС России по Забайкальскому краю не содержится выводов в части обоснованности решения инспекции по предложению уплатить налог на добавленную стоимость, земельный налог, налог на доходы физических лиц, начислению соответствующих пеней и штрафов, уменьшению убытков по налогу на прибыль организаций, пришел к выводу о несоблюдении заявителем досудебного порядке урегулирования спора, установленного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке. Заявителем поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании решения инспекции недействительным о привлечении общества к в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество организаций в размере 45 465,90 руб.; начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 47 899,15 руб.; предложения уплатить недоимку по налогу на имущество организаций в сумме 454 659 руб.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает на необоснованное отклонение судом первой инстанции доводов общества о наличии со стороны налогового органа существенных нарушений порядка проведения налоговой проверки, рассмотрения материалов и принятия по его результатам решения о привлечении к налоговой ответственности, являющихся безусловными основаниями признания решения инспекции недействительным на основании пункта 1 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ.

С момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ на налоговый орган возложена обязанность направления налогоплательщику с актом проверки, назначенной после 02.09.2010, документов, подтверждающих факт налогового правонарушения, и выписок из них в случае возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны. Решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 признан частично недействующим пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6), утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/862@, в части отсутствия у налогового органа обязанности вручать приложения к акту налоговой проверки, как не соответствующий положениям пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ.

Вместе с тем в нарушение требований пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ налоговым органом указанная обязанность не выполнена, что подтверждается самим актом проверки, что свидетельствует о нарушении права налогоплательщика на подготовку аргументированных возражений и является безусловным основанием для признания решения инспекции недействительным. Кроме того, учитывая, что приложения к акту проверки являются его неотъемлемой частью и доказательствами, подтверждающими факт налоговых правонарушений, в силу отсутствия на странице 33 акта указаний на наличие приложений, документы, на которые ссылается налоговый орган, являются недопустимыми доказательствами по делу.

При этом судом первой инстанции не дана оценка тому факту, что выездная налоговая проверка начата 28.09.2010, а ответы из УФМС по Забайкальскому краю и из УФНС по Забайкальскому краю поступили в инспекцию 28.07.2010 и 27.08.2010 соответственно, то есть не в рамках налоговой проверки.

В соответствии с требованиями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась проверка. Однако при рассмотрении акта налоговой проверки, как следует из оспариваемого решения инспекции, заместитель начальника инспекции Иванова Т.П. рассмотрела лишь письменные возражения, представленные обществом, вх. N 08435 от 03.03.2011, результаты дополнительных мероприятий, назначенных 03.05.2011 решением N 18-09-2, что свидетельствует о том, что иные материалы выездной налоговой проверки, в том числе доказательства совершенных налоговых правонарушений, полученные непосредственно в ходе выездной налоговой проверки, не рассматривались, как не рассматривались и представленные налогоплательщиком 21.03.2011 возражения.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения инспекции, рассмотрение проверки было произведено 23 марта 2011 года, поскольку иных дат, с указанием о первоначальном рассмотрении акта и результатов дополнительных материалов, не отражено, что свидетельствует о продолжении инспекцией рассмотрения материалов проверки, о чем налогоплательщик не извещался.

Рассмотрение материалов проверки не могло быть произведено ранее 22 марта 2011 года, поскольку решением N 18-09/2 от 03.05.2011 срок проведения мероприятий определен до 21 марта 2011 года. Налогоплательщик не был извещен об окончании дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку соответствующая справка ему не вручалась.

В нарушение статьи 101 Налогового кодекса РФ обществу не предоставлен 15-дневный срок на представление возражений после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Данная позиция основана на разъяснениях в письме Минфина N 03-02-07/1-321 от 19.06.2009 и пункте 41 проекта Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, возникающих при применении при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации". В результате указанных нарушений (назначение рассмотрения акта ранее истечения срока для представления документов и окончания дополнительных мероприятий, не предоставление времени для дачи возражений после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля) общество не смогло представить документы, опровергающие доводы налогового органа, в частности, документы по возврату инвестиционных средств дольщикам по договорам долевого участия в строительстве: договоры о долевом участии, решения районных судов г.Читы, постановления Службы судебных приставов о перечислении взысканных сумм.

Согласно протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 21.03.2011 ходатайство налогоплательщика относительно штрафных санкций, представленное обществом 21.03.2011, заместителем начальника инспекции не рассматривалось. Данное ходатайство вх.N 13038 от 21.03.2011 было представлено представителем общества Мотовым В.В. позднее, после рассмотрения материалов проверки, что свидетельствует о том, что рассмотрение вопроса о снижении штрафных санкций произведено в иное время, в отсутствие налогоплательщика, о чем последний не извещался. О продолжении рассмотрения материалов проверки свидетельствует также то обстоятельство, что в протоколе рассмотрения от 21.03.2011 отсутствует указание на принятие инспекцией какого-либо решения.

Вышеуказанные нарушения, допущенные налоговым органом, повлекли нарушение прав и законных интересов общества и привели к принятию инспекцией незаконного решения.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.02.2012.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой обществом части.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы апелляционной жалобы общества оспорил по мотивам, изложенным в отзыве, полагал решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника инспекции N 18-09/245 от 28.09.2010 Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите проведена выездная налоговая проверка ООО СП "Дружба". Решение о назначении выездной налоговой проверки вручено руководителю общества 28.09.2010 (т.2, л.д. 28).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 26.11.2010 и в этот же день вручена руководителю общества (т.2, л.д.31).

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 18-09-5 от 26.01.2011, который вручен руководителю общества 01.02.2011 (т.2, л.д.2-34).

Уведомлением N 18/34-005409 от 22.02.2011 налогоплательщик вызван на рассмотрение материалов по акту выездной налоговой проверки в налоговый орган на 03.03.2011 на 11 час. 00 мин. (т.2, л.д.38).

Обществом 03.03.2011 в инспекцию представлены возражения по акту выездной налоговой проверки N 18-09-5 от 26.01.2011 (т.3, л.д.34). По результатам рассмотрения налоговым органом принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки N 18-09/2 от 03.03.2011 до 21.03.2011 и решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 18-09/2 от 03.03.2011, которые вручены руководителю общества в тот же день (т.2, л.д.40,41).

3 марта 2011 года руководителю общества вручено требование N 18-09/3 о представлении документов и уведомление N 18-34/006834 о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 21.03.2011 на 11 час. 00 мин. (т. 2, л.д. 42,43).

18 марта 2011 года представитель налогоплательщика по доверенности от 21.02.2011 Мотов В.В. ознакомлен с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол (т.2, л.д.49, т.3, л.д. 143-144).

21 марта 2011 года в присутствии представителя налогоплательщика по доверенности Мотова В.В. состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол N 05-08-108 (т.3, л.д.58).

По результатам рассмотрения акта и представленных налогоплательщиком возражений, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, при участии представителя налогоплательщика, заместителем руководителя инспекции вынесено решение N 15-09/17 от 23 марта 2011 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Р Ф, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 262 734,40 руб.; за неполную уплату налога на имущество организаций в виде штрафа в размере 45 465,90 руб.; за неполную уплату земельного налога в виде штрафа в размере 490,70 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 61 748,70 руб. и в размере 33 598,30 руб.; предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 1 000 руб.; предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 600 руб.

Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налогов, в том числе, налога на добавленную стоимость в сумме 225 637,57 руб., налога на имущество организаций в сумме 47 899,15 руб., земельного налога в сумме 518,57 руб., налога на доходы физических лиц в сумме 104 951,53 руб. и в сумме 91 445,92 руб., и предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 627 344 руб., по налогу на имущество организаций в сумме 454 659 руб., по земельному налогу в сумме 4 907 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 617 487 руб. и в сумме 335 983 руб.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, в которой просило отменить решение инспекции в части доначисления налога на имущество организаций в сумме 454 659 руб., начисления пени по налогу на имущество в сумме 47 899,15 руб. и штрафа в сумме 45 465,90 руб. (т.1, л.д.90-91).

Решением Управления N 2.13-20/175-ЮЛ/05397 от 12.05.2011 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции N15-09/17 от 23.03.2011 утверждено и признано вступившим законную силу (т.1, л.д.84-89).

Не согласившись с решением инспекции, полагая, что его права и законные интересы нарушены, общество оспорило решение Инспекции в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права. Досудебный порядок урегулирования спора в отношении рассматриваемых доначислений налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций обществом соблюден.

Как следует из заявления об оспаривании решения инспекции и уточнений к нему, одним из оснований требований о признании решения инспекции недействительным заявителем указано нарушение его прав и законных интересов в связи с несоблюдением налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о наличии нарушений налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения ее результатов, которые являются основаниями для признания решения инспекции недействительным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно абзацу 1 статьи 87 Налогового кодекса РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Налогового кодекса РФ, согласно которой выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, а по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в случаях, установленных Кодексом.

Пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса РФ установлено, что в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

По результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса РФ в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, который подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (представителем).

Как следует из материалов дела, решение о проведении выездной налоговой проверки общества принято 28.09.2010, справка о проведенной выездной налоговой проверки составлена и вручена генеральному директору общества 26.11.2010. Акт выездной налоговой проверки N 18-09-5 составлен 26.01.2011, копия акта вручена руководителю общества 01.02.2010.

Следовательно, оснований для вывода о том, что инспекцией не были соблюдены требования Налогового кодекса РФ, предъявляемые к проведению выездной налоговой проверки и оформлению ее результатов, не имеется.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции правомерно отклонены как необоснованные доводы заявителя о нарушении права налогоплательщика на подготовку аргументированных возражений на акт проверки в связи с невручением ему с актом выездной налоговой проверки копий документов, полученных в ходе проверки, и наличии в связи с этим безусловных оснований для признания решения инспекции недействительным.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно пункту 4 статьи 100 Налогового кодекса РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункту 1.8.2 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки" отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

Пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса РФ, предусмотрено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Данное правило распространяется на акты, составленные по итогам тех проверок, которые начались после вступления в силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010, то есть после 2 сентября 2010 года. Поскольку выездная налоговая проверка в отношении общества начата и проведена после вступления в силу Закона N229-ФЗ, акт налоговой проверки должен составляться в соответствии с новым правовым регулированием, из чего правомерно исходил суд первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки N 18-09-5 от 26.01.2011 был вручен ООО СП "Дружба" 01.02.2011 (т.2, л.д.34). При этом в представленной налоговым органом копии акта проверки количество и объем приложений не указаны. Согласно пояснениям представителя заявителя, приложения к акту обществу вручены не были.

Судом первой инстанции проведен анализ содержания акта выездной налоговой проверки и обоснованно установлено следующее.

В пункте 1.8. раздела 1 "Общие положения" акта проверки следует, что налоговым органом в ходе проверки направлялись запросы, поручения в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса РФ; использовались имеющиеся в инспекции сведения; проводился допрос руководителя общества (т.2, л.д.4-6).

Согласно подпункту 1.8.1 акта проверки инспекцией в ходе проверки сделаны запросы:

1) в ГУ Отделение Пенсионного фонда РФ по Читинской области - данные, представленные организацией, совпадают с представленными обществом сведениями;

2) в Управление федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю о представлении сведений об оформленных разрешениях на работу иностранных гражданах и сроках их пребывания на территории РФ, полученный ответ использовался в ходе проверки.

Как следует из акта проверки, при проверке правильности исчисления и удержания обществом налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.08.2010 нарушений налогового законодательства не установлено (т.2, л.д.27). Проверкой установлено неполное перечисление в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц (т.2, л.д.28), который было предложено обществу перечислить в бюджет оспариваемым решением.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что на обнаружение инспекцией нарушения в виде неполного перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц ответ миграционной службы не повлиял.

3) в Управление федеральной регистрационной службы по Забайкальскому краю о принадлежащих ООО СП "Дружба" объектах недвижимости. Из текста акта проверки следует, что в полученном ответе перечислено недвижимое имущество. Указанное имущество числилось у общества в лице его филиала на балансе. Никакого дополнительного имущества, которое бы явилось основанием для доначисления налогов, в ответе регистрационной службы не содержалось (т.2, л.д.22-23).

Из подпунктов 1.8.2., 1.8.3. акта проверки следует, что инспекцией в порядке статьи 93.1. Налогового кодекса РФ направлялись поручения о представления документов (информации) у контрагентов ООО "Дружба". Из документов, полученных по восьми поручениям из одиннадцати, данные по контрагентам соответствуют данным по плательщику ООО СП "Дружба"; по трем поручениям документы получены не были.

Согласно подпункту 1.8.4. акта проверки по используемым налоговым органом, имеющимся у него материалам проверок контрагентов ООО СП "Дружба", расхождений по отражению выручки не установлено; используемые инспекцией сведения филиала ОАО "Промсвязьбанк" относятся к расчетным счетам ООО СП "Дружба"; взаимоотношения с контрагентами, по которым инспекцией были получены сведения из базы ЕГРЮЛ МРИ ФНС России N 2 по г. Чите и ЕГРЮЛ Федеральной базы налоговых органов, не явились основанием для доначисления обществу налогов, что подтверждается актом выездной налоговой проверки и оспариваемым решением инспекции.

Из содержания подпункта 1.8.5. акта проверки следует, что налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса РФ в ходе проверки был проведен опрос свидетеля - руководителя ООО СП "Дружба" о финансовой деятельности предприятия и реальности осуществления Подрядчиком - ОАО по Внешнему техническому сотрудничеству г. Цидун (КНР) работ по долевому строительству многоквартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Чита, ул. Петрозаводская,29 и работ по строительству Районной больницы в п. Забайкальск. Из содержания акта проверки следует, что руководитель общества пояснил, что не может дать ответ на поставленный вопрос, поскольку в то время не работал генеральным директором (т.2, л.д.8). Из допроса генерального директора следует, что он приступил к исполнению своих обязанностей с марта 2010 года.

Согласно акту проверки и оспариваемому решению инспекции, пояснения, указанные в протоколе допроса свидетеля, не явились основанием для доначисления налогов в оспариваемом решении (т.2, л.д.45-46).

В рассматриваемом случае, суд апелляционной инстанции, оценивая характер допущенных инспекцией нарушений требований Налогового кодекса РФ и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения, соглашается с судом первой инстанции в том, что они не являются существенными нарушениями и не свидетельствуют о наличии оснований для признания оспариваемого решения инспекции в рассматриваемой части недействительным как нарушающего права и законные интересы заявителя.

Заявителем в апелляционной жалобе возражения относительно сделанной судом первой инстанции оценки характера допущенных инспекцией нарушений не приведены. Приведенные в апелляционной жалобе доводы выводы суда первой инстанции не опровергают.

В отношении довода заявителя апелляционной жалобы об использовании инспекцией документов, полученных не в рамках налоговой проверки, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из акта выездной налоговой проверки и оспариваемого решения инспекции, инспекцией использована информация УФНС России по Забайкальскому краю (вх. N 65 от 27.08.2010) и УФМС по Забайкальскому краю (вх.N 2855 от 28.07.2010), имевшаяся в инспекции до принятия решения о назначении выездной налоговой проверки.

Вместе с тем в соответствии с главой 14 Налогового кодекса РФ налоговые проверки проводятся на основании имеющихся у налогового органа и полученных от других лиц сведений о налогоплательщике, документов, представленных самим налогоплательщиком. Получение таких документов до начала выездной налоговой проверки не свидетельствует о недопустимости доказательств, если не нарушен установленный налоговым законодательством порядок их получения, и они были исследованы при проведении налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

На основании пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка. Участие представителя налогоплательщика в обсуждении материалов проверки до принятия решения налоговым органом о проведении дополнительных мероприятий не исключает обязанность налогового органа обеспечить налогоплательщику право участия в рассмотрении окончательных итогов налоговой проверки по завершении дополнительных мероприятий.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении Президиума от 08.11.2011 N 15726, право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с решением N 18-09/2 от 03.03.2011 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, требованием о представлении документов N 18-09/3 от 03.03.2011 и протоколом ознакомления с дополнительными мероприятиями налогового контроля от 18.03.2011, в рамках дополнительных мероприятиях налогового контроля инспекцией истребовались только документы, находящиеся в распоряжении проверяемого налогоплательщика.

Со всеми документами, которые налогоплательщик представил в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, он был ознакомлен, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов, необходимости представления других им не заявлялось ни при ознакомлении с дополнительными материалами, ни при рассмотрении материалов налоговой проверки. Напротив, согласно протоколу рассмотрения N 05-08-108 от 21.03.2011, подписанному без возражений представителем общества по доверенности Мотовым В.В., он заявил, что "НДС за 2009 г.. не оспаривает" (т.2, л.д.41 -42, 49).

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов общества, влекущего безусловную отмену принятого инспекцией решения.

Следовательно, доводы заявителя, приведенные также в апелляционной жалобе, относительно нарушения права налогоплательщика на представление возражений после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, со ссылкой на то обстоятельство, что общество не смогло представить и иные документы в подтверждение своей позиции, обоснованно отклонены судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля обществу предлагалось представить документы по возврату инвестиционных средств дольщикам по договорам долевого участия в строительстве.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что налогоплательщик полагал, что дополнительные мероприятия налогового контроля будут осуществляться в срок до 21 марта 2011 года включительно (в связи с тем, что решением N 18-09/2 от 03.05.2011 срок мероприятий был определен до 21.03.2011 и справка о результатах дополнительных мероприятий обществу не вручалась), в связи с чем полагал не исчерпанной возможность представления документов, не может быть принята во внимание, поскольку уведомлением N 18-34/006834 от 03.03.2010, врученным руководителю общества одновременно с требованием N 18-09/3 о представлении документов, общество было надлежащим образом уведомлено о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 21 марта 2011 года. В ходе рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщиком ходатайств о предоставлении дополнительного времени для представления документов не заявлялось. Следовательно, оснований утверждать, что у общества имелись основания полагать, что дополнительные мероприятия налогового контроля не окончены, не имеется; из материалов дела не усматривается, что назначением инспекцией рассмотрения материалов выездной налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на 21.03.2011 нарушены права и законные интересы общества, в том числе, на представление объяснений и возражений.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о рассмотрении инспекцией материалов выездной налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 23 марта 2011 года документально не подтверждены и опровергаются материалами дела (протокол рассмотрения N 05-08-108 от 21.03.2011). В Налоговом кодексе РФ не содержится запрета на изготовление инспекцией решения в мотивированной форме позднее даты рассмотрения материалов проверки, при этом отсутствие в решении инспекции указания даты рассмотрения само по себе не подтверждает доводы заявителя о продолжении рассмотрения материалов проверки с 21.03.2011 до 23.03.2011.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что 21 марта 2011 года заместителем начальника инспекции рассмотрены только письменные возражения общества и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, а иные материалы выездной налоговой проверки в полном объеме не рассматривались, документально не подтверждены. Как из протокола рассмотрения N 05-08-108 от 21.03.2011, так и из оспариваемого решения инспекции усматривается, что 21 марта 2011 года инспекцией рассмотрены все материалы выездной налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя, приведенный также в апелляционной жалобе, о том, что ходатайство о неприменении штрафных санкций вх.N 13038 от 21.03.2011 было представлено представителем налогоплательщика после рассмотрения материалов проверки, следовательно, было рассмотрено в иное время в отсутствие налогоплательщика, о чем последний не извещался.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ходатайство заявлено обществом 21.03.2011, то есть в день рассмотрения заместителем начальника инспекции всех материалов выездной налоговой проверки, согласно решению на его основании обществу были снижены налоговые санкции в два раза. Доказательств того, что указанное ходатайство было заявлено после рассмотрения материалов проверки, заявителем в материалы дела не представлено, в связи с чем, не подтвержден довод заявителя о нарушении его права на участие в его рассмотрении. Ссылка на отсутствие указания на данное ходатайство в протоколе рассмотрения сама по себе не подтверждает доводы общества.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что инспекцией не допущено существенных нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и права общества на участие в процессе рассмотрения результатов проверки и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с порядком, установленным статьей 101 Налогового кодекса РФ. Доводы апелляционной жалобы не опровергают данный вывод суда.

Суд апелляционной инстанции также считает правильными выводы суда первой инстанции о правомерности доначисления инспекцией обществу налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций за его неуплату за 4 квартал 2009 года, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО СП "Дружба" на основании пункта 1 статьи 373 Налогового кодекса РФ в проверяемый период являлось плательщиком налога на имущество организаций.

На основании пункта 1 статьи 373 Налогового кодекса РФ объектами налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 375 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

Как следует из акта проверки и оспариваемого решения инспекции, в ходе выездной налоговой проверки было установлено и не оспаривается обществом, что ООО СП "Дружба" до ноября 2009 года имело филиал - "Спортивно-развлекательный комплекс "Золотой Олимп", который от имени ООО СП "Дружба" исчислял и уплачивал в бюджет, включительно до девяти месяцев 2009 года, налог на имущество на часть недвижимого имущества, находящегося в собственности ООО СП "Дружба".

Согласно протоколу внеочередного общего собрания участников ООО СП "Дружба" от 19.02.2009 учредителями принято решение о реорганизации ООО СП "Дружба" в форме выделения из общества ООО Развлекательного комплекса "Золотой Олимп" с передачей ему в качестве вклада в уставный капитал имущества, согласно приложению N 1 к протоколу. Из протокола следует, что после государственной регистрации ООО РК "Золотой Олимп" указанное общество должно поставить переданное имущество на бухгалтерский баланс и иные виды учета, а ООО СП "Дружба" должно снять указанное имущество с бухгалтерского баланса и иных видов учета. ООО СП "Дружба" будет считаться реорганизованным с момента государственной регистрации ООО РК "Золотой олимп", создаваемого в результате реорганизации (т.3, л.д.25-27).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО Развлекательный комплекс "Золотой Олимп" зарегистрировано в качестве юридического лица 19.11.2009 (т.3, л.д.8).

Бухгалтерский разделительный баланс ООО СП "Дружба" сформирован обществом по состоянию на 31.03.2009 (т.2, л.д.139). 1 октября 2009 года ООО СП "Дружба" и ООО РК "Золотой Олимп" подписан акт приема-передачи имущества (т.3, л.д.32-33).

Налоговые декларации по налогу на имущество за 2009 год ООО "СП "Дружба" и ООО РК "Золотой Олимп" представили в налоговый орган как самостоятельные юридические лица. При этом ООО РК "Золотой Олимп" исчислило налог исходя из имущества, переданного ему от ООО СП "Дружба" по акту передачи от 01.10.2009 (т.2, л.д.140-146).

Основанием для доначисления налога на имущество организаций за 4 квартал 2009 года (октябрь, ноябрь месяцы) в сумме 454 659 руб. послужил вывод инспекции о том, что до государственной регистрации в качестве юридического лица выделенного из ООО СП "Дружба" общества с ограниченной ответственностью РК "Золотой Олимп", оно не может быть плательщиком налога, следовательно, налог на имущество обязано уплачивать ООО СП "Дружба".

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, признавая выводы инспекции обоснованными, правильно исходил из того, что в соответствии с частью 3 статьи 49 Гражданского кодекса РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 статьи 373 Налогового кодекса РФ ООО РК "Золотой Олимп" является налогоплательщиками налога на имущество организаций, начиная с даты своего создания, которая является данной государственной регистрации (19.11.2009). Следовательно, вывод инспекции о занижении ООО СП "Дружба" налоговой базы по налогу на имущество за 2009 год на объекты, переданные ООО РК "Золотой Олимп", является обоснованным. Расчет налога на имущество судом проверен, признан правильным.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции имелись основания для признания правомерными доначислений налога на имущество, соответствующих пени и налоговых санкций. Заявителем в апелляционной жалобе доводов о несогласии с данными выводами суда первой инстанции по существу спора не приведено. Судом апелляционной инстанции оснований для признания данных выводов необоснованными не установлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по чеку-ордеру от 01.02.2012 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 декабря 2011 года по делу N А78-6620/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 15 декабря 2011 года по делу N А78-6620/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Строительное предприятие "Дружба" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев