Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 15АП-1411/12

город Ростов-на-Дону

05 марта 2012 г.

Дело N А53-11519/11

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2012 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Соловьевой М.В.,

судей Ивановой Н.Н., Сулименко О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лыковой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2011 по делу N А32-11519/2011, принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.

по заявлению индивидуального предпринимателя Винюкова Михаила Владимировича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности N 129 от 15.10.2010

при участии:

от заявителя: представитель не явился

от заинтересованного лица: представитель не явился

УС Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Винюков Михаил Владимирович (далее - ИП Винюков М.В., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю (далее - МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления N 129 от 15.10.2010 г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Решением суда от 25.11.2011 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что инспекцией не доказано наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5КоАП РФ, поскольку факт осуществления предпринимателем деятельности по оказанию услуг тира и аттракциона "Удачный шарик" без применения контрольно-кассовой техники документально не подтвержден. Кроме того, инспекцией допущены существенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении составлен за пределами срока, установленного ст. 28.5 КоАП РФ.

Не согласившись с данным судебным актом, МИФНС России N 7 по Краснодарскому краю обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда от 24.10.2011 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Одновременно инспекция заявила ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обжалование судебного акта.

В соответствии с положениями частей 1, 2 статьи 117 и части 2 статьи 259 АПК РФ, процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лиц, участвующих в деле; арбитражный суд восстанавливает пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы, если признает причины пропуска срока уважительными и если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения.

Согласно ч. 1 ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Гарантией для лиц, не имеющих возможности реализовать свое право на совершение процессуальных действий в установленный срок по уважительным причинам, является институт восстановления процессуальных сроков. При этом под уважительными должны пониматься любые причины, которые действительно или с большой долей вероятности могли повлиять на возможность лица совершить соответствующее процессуальное действие (Определение Конституционного суда РФ от 18.07.2006 г. N 308-О).

Признав причины пропуска срока инспекцией уважительными, суд, в целях обеспечения права на судебную защиту, полагал возможным указанный срок восстановить и принял апелляционную жалобу к производству.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились. Дело рассматривается в отсутствие сторон на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.09.2011 г. в 12 часов 45 минут сотрудниками инспекции была проведена проверка в отношении предпринимателя в пневматическом тире, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Победы, 131 по вопросам соблюдения Закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов" N 54-ФЗ от 22.05.2003 г.

По результатам проверки составлены: Акт проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 004754/20-20/575 от 02.09.2010 г.; протокол об административном правонарушении N 001356 от 29.09.2010 г.; протокол осмотра N 009676/20-22/675 от 02.09.2010 г.

На основании материалов проверки постановлением N 129 от 15.10.2010 г. ИП Винюков М.В. привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП Винюкова М.В. в арбитражный суд с настоящими требованиями.

При рассмотрении заявленных требований суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с п. п. 6, 7 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ, составляет неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В силу статьи 2 Закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или)расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с абзацем 4 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт, в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ"О налоговых органах Российской Федерации"от 21.03.1991 г. N 943-1, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 г.. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

ИП Винюкову М.В. вменяется в вину неприменение ККТ и невыдача бланка строгой отчетности при получении работником предпринимателя Московец Е.П. от гражданина Голубничева А.Н. оплаты в наличной форме в размере 10 рублей за оказанную услугу - один пневматический выстрел в тире, расположенном по адресу :г. Сочи, ул. Победы, 131.

02.09.2010 г. инспекцией были получены объяснения от Московец Е.П., согласно которым она сообщила, что является реализатором услуг тира и аттракциона "Удачный шарик" с 15.06.2010 г., действительно оказала услугу по выстрелу из пневматической винтовке на сумму 10 рублей без применения контрольно-кассовой техники и выдачи бланка строгой отчетности по причине их отсутствия. Сумма выручки составила 500 рублей.

В Акте проверки N 004754/20-20/575 от 02.09.2010 г. дополнительно отражено, что выручка ежедневно сдается ИП Винюкову М.В. по приходным ордерам, договор аренды торгового места Московец Е.П. не предъявлен.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объект, расположенный по адресу г. Сочи, ул. Победы, 131, принадлежит предпринимателю на праве собственности или аренде, либо самовольно используется в отсутствие законного основания.

Надлежащих доказательств того, что между предпринимателем и Московец Е.П. существуют трудовые или гражданско-правовые отношения, в том числе договоры, платежные документы о выплате заработной платы (вознаграждения), об отчислениях страховых взносов в фонды, удержании и перечислении налога на доходы физических лиц, на дату вынесения оспариваемого постановления у инспекции не имелось.

Из протокола N 001356 от 29.09.2011 г.. следует, что услуга была оказана Голубничему А.Н., в просьбе которого о выдаче чека и бланка строгой отчетности Московец Е.П. отказала.

Вместе с тем объяснения от Голубничего А.Н. на дату проверки, а также в ходе производства по делу об административном правонарушении под подписку об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не были получены.

Документально неподтвержденным является и факт того, что полученные Московец Е.П. с нарушением законодательства о применении контрольно-кассовой техники 10 рублей, были фактически переданы предпринимателю, который каким-либо способом оформил принятие данных денежных средств в качестве своей выручки: занес их в кассовую книгу, учел иным допустимым по правилам бухгалтерского учета способом в качестве своего дохода.

Приходный ордер, составленный между ИП Винюковым М.В. и Московец Е.П. 02.09.2010 г., в материалах дела отсутствует.

Представленные МИФНС N 7 по Краснодарскому краю в материалы дела судебные акты - Постановление от 31.03.2011 г.. и.о. мирового судьи Краснодарского края судебного участкаN95 Лазаревского района г. Сочи, Решение от 26.05.2011 г.. по делу N12-84/11 Лазаревского районного суда г.Сочи, о привлечении ИП Винюкова М.В. к административной ответственности по ст.20.25 КоАП РФ за неуплату штрафных санкций в сумме 4000 рублей, обоснованно были отклонены судом первой инстанции в качестве доказательства факта правонарушения.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Из текста указанных судебных актов не следует, что предметом рассмотрения являлись фактические обстоятельства проведения проверки и вынесения постановления N 129 от 15.10.2010 г.. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ.

В связи с отсутствием установленных фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения настоящего дела, выводы судов общей юрисдикции, содержащиеся в указанных судебных актах, не имеют преюдициального характера.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции имеются сомнения в совершении предпринимателем вменяемого ему в вину правонарушения, поскольку в деле нет доказательств, объективно и безусловно подтверждающих, что ИП Винюковым М.В. осуществлялась деятельность - услуги тира и аттракцион "Удачный шарик" без применения контрольно-кассовой техники.

На дату проверки постановления инспекции в судебном порядке эти сомнения неустранимы.

Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно протоколу об административном правонарушении от 29.09.2010 г.. N 001356 услуга по выстрелу из пневматической винтовки 02.09.2010 г.. оказана госналоговому инспектору Голубничему А.Н., что подтверждается наличием в материалах дела актом проверки выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 г.. N 54-ФЗ "О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" в котором проверяющим является госналоговый инспектор Голубничий А.Н.

В соответствии с ч.ч. 1, 4 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

На основании части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность заданное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2).

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникши х в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" от 02.06.2004 г. N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Нормами ч.ч. 3-6 ст. 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу; в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Материалами дела подтверждается, что инспекцией были приняты все меры как к оперативному составлению протокола об административном правонарушении, так и обеспечению процессуальных прав правонарушителя.

Предпринимателю направлялось по почте по адресу регистрации: г. Сочи, ул. Курская, 15, кв. 2 уведомление о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении 24.09.2010 г. (исх. N 20-07/11726 от 10.09.2010 г.), что подтверждается реестром на отправку почтовой корреспонденции с отметкой организации связи от 13.09.2010 г.

В связи с отсутствием сведений о вручении данного уведомления, 24.09.2010 г. инспекцией повторно была направлена телеграмма о новых дате и времени составления протокола об административном правонарушении - 29.09.2010 г. Согласно ответу организации связи ОАО "Южная Телекоммуникационная компания" от 26.09.2010 г. квартира по указанному выше адресу закрыта, адресат извещения за телеграммой не явился.

Предприниматель не представил при рассмотрении дела в суде первой инстанции уважительных причин, препятствовавших ему получить уведомление (извещение) и присутствовать при составлении протокола об административном правонарушении.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предприниматель, будучи уведомленным надлежащим образом о времени и месте составления протокола по делу об административном путем направления телеграммы по месту его регистрации, не воспользовался предоставленным законодателем правом на участие в рассмотрении дела, направленного на защиту своих прав и интересов.

Материалами дела подтверждается, что акт проверки составлен 02.09.2011 г., а протокол об административном правонарушении 29.09.2011 г., т.е. за пределами срока, установленного статьей 28.5 КоАП РФ.

Между тем само по себе нарушение сроков составление протокола не является обстоятельством, исключающим привлечение лица к административной ответственности, и безусловным основанием для его отмены судом (Определение Высшего Арбитражного суда N ВАС-9449/10 от 06.10.2010 г.).

Ошибочный вывод суда первой инстанции об отсутствии процессуальных оснований для вынесения постановлении по делу об административном правонарушении не повлек за собой принятие неправильного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.11.2011 по делу N А32-20782/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Иванова О.А. Сулименко