Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 03АП-6166/11

г. Красноярск

02 марта 2012 г.

Дело N А33-14348/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "27" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Радзиховской В.В., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от истца - открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС": Белоцеркович М.А. - представителя по доверенности от 01.02.2012 N 104/12,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции,

исковое заявление открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" (ОГРН 1022400828119) к закрытому акционерному обществу "Электротехническая компания" (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987) о взыскании 3 919 962 рублей 42 копеек суммы договорной неустойки.

установил:

открытое акционерное общество "Богучанская ГЭС" (ОГРН 1022400828119, далее - истец, ОАО "Богучанская ГЭС") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу "Электротехническая компания" (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987, далее - ответчик, ЗАО "Электротехническая компания") о взыскании 3 919 962 рублей 42 копеек суммы договорной неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2011 исковые требования удовлетворены, с ЗАО "Электротехническая компания" в пользу ОАО "Богучанская ГЭС" взыскано 3 919 962 рубля 42 копейки неустойки, 42 599 рублей 81 копейка расходов по оплате государственной пошлины.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору в части поставки товара, в связи с чем, истец вправе требовать взыскания с ответчика неустойки.

Не согласившись с данным судебным актом, ЗАО "Электротехническая компания" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2011, рассмотреть дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, принято с нарушением норм материального и процессуального права.

Суд рассмотрел дело по существу в отсутствие представителя ответчика, в связи с чем последний был лишен возможности участвовать в судебном заседании и защищать свои права и интересы. В целях участия в судебном заседании 25.10.2011 представитель ответчика явился в Арбитражный суд Пермского края, которому определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.09.2011 поручено проведение видеоконференц-связи, однако, в связи с техническими причинами, участие в судебном заседании 25.10.2011 в указанное время для ответчика оказалось невозможным, о чем ответчику выдана справка от 25.10.2011. При этом, сроки устранения технической невозможности проведения видеоконференц-связи арбитражный суд первой инстанции не выяснял, мер к переносу даты и времени не принимал, тогда как исходя из сроков рассмотрения дела у суда первой инстанции имелась объективная возможность отложить или объявить перерыв в судебном заседании для обеспечения возможности участия ответчика в рассмотрении дела путем использования системы видеоконференц-связи.

О рассмотрении дела без использования видеоконференц-связи ответчик не уведомлен. В судебном заседании 25.10.2011 ответчик намеревался подать ходатайство о принятии встречного иска, а также представить отзыв на иск с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований.

Суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об оставлении искового заявления без рассмотрения. Пунктами 11.1 (значение выражения "разногласия"), 15.2, 15.3 договора от 10.04.2009 N BGР015 установлен обязательный претензионный порядок рассмотрения споров. Требование об уплате ответчиком штрафа в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек по состоянию на 08.08.2011 в претензионном порядке заявлено не было. В письмах N БГ-01-1-2630-11 и N БГ-01-1-2940-11 истец просил об уплате штрафа по состоянию на иную дату и в иной сумме, из расчета штрафа следует, что истец не предъявлял в претензионном порядке требование об уплате штрафа за один из комплексов оборудования. В указанных письмах также отсутствует указание на то, что в случае неуплаты штрафа он будет начислен и предъявлен ко взысканию по день исполнения обязательства.

Исходя из положений пункта 11.1 договора от 10.04.2009 N BGР015, право на начисление штрафа возникает у заказчика только в случае несвоевременного исполнения поставщиком обязательств по поставке 11 комплектов оборудования. Срок исполнения обязательства по поставке оставшихся комплектов оборудования согласно графику поставки не наступил (01.06.2012). Таким образом, у истца отсутствовали основания для начисления и взыскания договорной неустойки, в удовлетворении иска должно быть отказано.

Суд в нарушение статей 328, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации не выяснял и не оценивал имеющие значение для дела обстоятельства - наличие со стороны истца просрочки исполнения обязательства по перечислению ответчиком авансового платежа и вины истца.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.12.2011 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 31.01.2012.

В судебном заседании 31.01.2012 представитель закрытого акционерного общества "Электротехническая компания" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных суду возражениях. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

По мнению истца, ответчик не исполнил требование суда о направлении суду и лицам, участвующим в деле, письменного отзыва на исковое заявление, тем самым ответчик возложил на усмотрение суда рассмотрение дела по имеющимся в деле доказательствам. В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последствия не направления суду и стороне письменного отзыва и ходатайств являются рисками ответчика. Отсутствие технической возможности в проведении видеоконференц-связи 25.10.2011 не является основанием для отмены решения по настоящему делу, поскольку ответчик надлежащим образом уведомлен о дате и времени судебного заседания. Обладая информацией о технической невозможности участия в судебном заседании, он не принял попыток предупредить Арбитражный суд Красноярского края и не подал ходатайство о переносе судебного заседания, в связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания считать причины неявки ответчика уважительными. Претензия от 22.06.2011 N БГ-01-1-2630-11 подтверждает соблюдение истцом претензионного порядка. Расчет неустойки сам по себе не влияет на признание того, что претензионный порядок не соблюден, так как сумма, срок расчета и количество дней просрочки, в соответствии с которыми проводились расчеты неустойки, обозначены в тексте претензии. Применение ежедневного штрафа по договору с последующим его сложением не противоречит нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и иных нормативных актов. Несоответствие размера неустойки, предъявленной ответчику в претензии, размеру неустойки, предъявленной в иске, не является основанием для признания факта несоблюдения истцом порядка досудебного урегулирования спора. Из буквального содержания пункта 11.1 договора следует, что определенная сторонами в договоре методика расчета штрафных санкций, предусматривает начисление штрафа за просрочку как любого и каждого комплекса оборудования/узлам поставки, так и соответственно 11 комплектов оборудования, согласно поузлового графика поставки оборудования. Просрочка в поставке одного комплекса оборудования является нарушением исполнения обязательства по договору в целом. Доказательства, имеющие значение для дела относительно оценки обстоятельств просрочки и вины истца, ответчиком представлены не были. Ответчик не предупреждал истца о возможных задержках в поставке оборудования, в связи с чем, истец рассчитывал на поставку оборудования в сроки, предусмотренные договором.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2012 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, назначил рассмотрение дела на 27.02.2012.

В апелляционный суд поступило встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "Электротехническая компания" (ИНН 5904006823, ОГРН 025900906987) к открытому акционерному обществу "Богучанская ГЭС" (ОГРН 1022400828119) о взыскании суммы долга по оплате курсовой разницы в размере 11 017 153 рублей 33 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 232 056 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 21.10.2011 на сумму долга 11 017 153 рубля 33 копейки на день фактической уплаты долга. Данное встречное исковое заявление возвращено закрытому акционерному обществу "Электротехническая компания" определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012.

В судебном заседании 27.02.2012 представитель ОАО "Богучанская ГЭС" поддержал доводы, изложенные в исковом заявлении, на вопрос суда пояснил, что ОАО "Богучанская ГЭС" добросовестно исполняет обязательства по договору, каждый узел поставляется отдельно, нарушение срока поставки каждого узла влечет последствия, так как истец несет ответственность перед подрядными организациями, осуществляющими монтаж оборудования.

Представитель ОАО "Богучанская ГЭС" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: письма от 06.05.2009 N 02-1405-К; письма от 18.05.2009 N 09-04/5-143; доверенности от 29.04.2009; письма от 05.05.2009 N 02-1374-К; банковской гарантии от 05.05.2009 N 49/0022/09/009. Данное ходатайство удовлетворено судом, поскольку настоящее дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, которыми предусмотрено право лиц, участвующих в деле, представлять доказательства своих требований и доводов.

В судебном заседании рассмотрено и отклонено ходатайство закрытого акционерного общества "Электротехническая компания" о приостановлении производства по делу в связи с подачей ответчиком кассационной жалобы на определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 о возвращении встречного иска. При рассмотрении ходатайства судом учтено следующее.

Пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого, в том числе, арбитражным судом.

Апелляционный суд не усматривает невозможности рассмотрения иска ОАО "Богучанская ГЭС" к ЗАО "Электротехническая компания" о взыскании договорной неустойки до рассмотрения по существу кассационной жалобы на определение о возвращении встречного иска ЗАО "Электротехническая компания", следовательно, указанная норма применению не подлежит, на суд не возложена обязанность приостановить производство по делу.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что в случае обжалования определения о возвращении встречного иска до вынесения решения по первоначальному иску рассмотрение первоначального иска может быть отложено до рассмотрения жалобы на названное определение или производство по делу может быть приостановлено.

Частями 1, 2, 3, 4, 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора. В случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, на арбитражный суд так же не возложена обязанность приостановить либо отложить производство по делу.

ЗАО "Электротехническая компания" о настоящем судебном заседании извещена надлежащим образом, совместное ходатайство обеих сторон об отложении судебного разбирательства не представлено, уважительных причин неявки представителя ответчика в судебное заседание не представлено. Нерассмотрение кассационной жалобы на определение о возвращении встречного иска не препятствует рассмотрению первоначального иска. Требования, изложенные ответчиком во встречном иске, могут быть рассмотрены в порядке самостоятельного искового производства, кроме того, заявитель вправе при обжаловании настоящего постановления заявить доводы относительно незаконности отказа в принятии встречного иска во взаимосвязи с влиянием данного факта на правомерность выводов суда апелляционной инстанции относительно рассмотрения требований истца по существу. При удовлетворении ходатайства о приостановлении либо отложении производства по делу, необоснованно будут увеличены сроки рассмотрения дела.

Учитывая указанное, апелляционный суд не усматривает оснований для приостановления либо отложения судебного разбирательства. Более того, в настоящее время кассационная жалоба ЗАО "Электротехническая компания" на определение о возвращении встречного иска не принята к производству кассационного суда.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

10.04.2009 между ОАО "Богучанская ГЭС" (заказчик) и ЗАО "Электротехническая компания" (поставщик) заключен договор N BGP015 на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, на выполнение подрядных работ (услуг) и представление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС.

В соответствии с пунктом 2.1 договора поставщик обязуется изготовить в соответствии с техническим заданием и осуществить поставку на условиях DDP ИНКОТЕРМС 2000 до склада заказчика 11 (одиннадцать) комплектов оборудования в соответствии с приложением N 1 к договору, а также выполнить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и оказать услуги по технической подготовке эксплуатационного персонала заказчика в количестве 5 (пять) человек по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить 11 (одиннадцать) комплектов оборудования, изготовленных и поставленных поставщиком, в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика, а также принять и оплатить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и услуги выполненные (оказанные) поставщиком в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 2.3 договора поставщик при изготовлении и поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования и выполнении проектных и подрядных (шефмонтажных и пусконаладочных) работ руководствуется техническим заданием (приложение N 6), графиком выполнения проектных работ (приложение N 7), графиком поставки оборудования (приложение N 1), поузловым графиком поставки оборудования (приложение N 5), графиком изготовления (приложение N 10), графиком выполнения подрядных работ (приложение N 11), являющихся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.5 договора поставка 11 (одиннадцати) комплектов оборудования производится поставщиком в соответствии с графиком поставки оборудования, указанном в приложении N 1 и поузловым графиком поставки оборудования указанном в приложении N 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора стороны согласились в том что, цена договора на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, выполнение подрядных работ (услуг) и предоставление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС, включает в себя учет инфляции на весь период выполнения договора и рассчитана исходя из курса Центрального Банка РФ - 29 (двадцать девять) рублей, 16 (шестнадцать) копеек, за 1 (один) швейцарский франк (CHF) по состоянию на 20.03.2009.

В соответствии с пунктом 5.2 договора цена договора составляет 287 887 727 рублей 12 копеек без учета НДС 18 %, при этом НДС в размере 18 % составляет 51 819 790 рублей 88 копеек. В результате, цена договора с учетом НДС 18 % составляет 339 707 518 рублей. В случае изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) на 5 % и более, цена договора подлежит корректировке (как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения) исходя из курса установленного Центральным Банком РФ, на дату осуществления платежа. Корректировка производится на часть денежных средств, не оплаченных покупателем на момент изменения курса рубля по отношению к швейцарскому франку (CHF) по данным Центрального Банка РФ. Корректировка цены договора в связи с инфляцией в части поставки оборудования, выполнения подрядных работ и оказания сопутствующих услуг в период выполнения договора не производится. Цена договора также включает в себя налог на добавленную стоимость, установленный законодательством РФ, действующим на момент заключения договора.

Разделом 6 договора стороны предусмотрели сроки и порядок расчетов по договору.

Согласно пункту 6.1.1 договора авансовый платёж в размере 101 912 255 рублей 40 копеек с НДС 18 %, что составляет 30 % от цены договора, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой вступления договора в силу, после получения счёта на оплату, выставленного поставщиком и при условии одновременного предоставления заказчику:

- банковской гарантии в обеспечение исполнения обязательств по договору в соответствии с пунктом 13.15 договора;

- нотариально заверенной копии дилерского соглашения между поставщиком и заводом-изготовителем/производителем систем генераторных элегазовых выключателей со сроком действия до 01.01.2016, оформленного в соответствии с пунктом 3.1 "п" договора.

В соответствии с пунктом 6.1.4 договора промежуточный платёж за системы генераторных элегазовых выключателей, подготовленных к отгрузке заказчику, в размере 40 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней с даты получения извещения о готовности систем генераторных элегазовых выключателей к отгрузке и счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании акта о заводских испытаниях соответствующих комплектов систем генераторных элегазовых выключателей, произведённых в соответствии с программой контроля качества, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Согласно пункту 6.1.5 договора платёж за выполнение поставки систем генераторных элегазовых выключателей в размере 25 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3 к договору, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только после поступления данного оборудования на склад заказчика и на основании актов передачи, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей, при условии одновременного направления заказчику копий документов перечисленных в пункте 6.3 договора и при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

В соответствии с пунктом 6.1.6 договора окончательный платёж за поставку систем генераторных элегазовых выключателей в размере 5 % от цены соответствующих систем генераторных элегазовых выключателей, указанных в приложении N 3, заказчик обязуется оплатить в течение 30 календарных дней следующих за датой получения счёта на оплату, выставленного поставщиком. При этом поставщик вправе выставить данный счёт только на основании актов ввода систем генераторных элегазовых выключателей Богучанской ГЭС в эксплуатацию, оформленных на соответствующие системы генераторных элегазовых выключателей и при условии предоставления поставщиком банковской гарантии в размере 5 % от суммы введенной в эксплуатацию системы генераторного элегазового выключателя на обеспечение выполнения поставщиком гарантийного обслуживания соответствующей системы генераторного элегазового выключателя, в соответствии с пунктом 13.3 договора. В случае не предоставления поставщиком банковской гарантии в срок указанный в пункте 13.3 договора, выплата окончательного платежа отодвигается на соразмерное количество дней задержки.

Согласно пункту 11.1 договора в случае несвоевременного исполнения поставщиком своих обязательств по поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования, согласно поузлового графика поставки оборудования, заказчик имеет право начислять штраф в размере 0,03% от цены узла поставки, в отношении которого имеет место нарушение сроков и условий поставки, за каждый день просрочки поставки, но не более чем 5% от цены узла поставки. Окончательное решение о применении штрафных санкций остается за заказчиком.

В соответствии с пунктом 15.2 договора все разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами с обязательным соблюдением претензионного порядка рассмотрения разногласий. Стороны пришли к согласию не использовать претензионный режим рассмотрения разногласий, при разрешении проблемных вопросов, возникающих в связи с приемкой поставленного оборудования по качеству, комплектности и количеству содержимого грузовых мест и (или) устранения недостатков. Урегулирование разногласий от имени заказчика, осуществляется представителем заказчика - ОАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС".

Сторонами согласованы техническое задание (приложение N 6), график выполнения проектных работ (приложение N 7), график поставки оборудования (приложение N 1), поузловой график поставки оборудования (приложение N 5), график изготовления (приложение N 10), график выполнения подрядных работ (приложение N 11).

Срок поставки оборудования определен сторонами в графике поставки оборудования, согласно которому:

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.01.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.03.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 6 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.06.2011.

В приложении N 3 к договору указано, что цена единицы системы генераторного элегазового выключателя в составе: трехполосный генераторный выключатель типа HECS-100XLp с приводом, шкафом управления и шкафом синхронизации составляет 29 372 255 рублей 24 копейки.

Во исполнение условий договора истец произвел предоплату, что подтверждается платежными поручениями от 30.06.2009 N 688 на сумму 101 912 255 рублей 40 копеек, от 23.07.2010 N 184 на сумму 10 000 000 рублей, от 01.09.2010 N 479 на сумму 2 387 140 рублей, от 07.12.2010 N 330 на сумму 27 345 781 рубль 89 копеек, от 29.12.2010 N 634 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек, от 17.03.2011 N 00825 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек.

Система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС поставлена ответчиком 31.05.2011 согласно товарной накладной от 31.05.2011 N 1185 и акту о приеме (поступлении) оборудования от 31.05.2011 N 1989.

Система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 и N 6 Богучанской ГЭС поставлена ответчиком 26.09.2011 согласно акту передачи N 3.

Претензией от 22.06.2011 N БГ-01-1-2630-11 истец обратился к ответчику с просьбой предоставить и согласовать приложения N 8, 10 к договору, произвести поставку систем генераторных элегазовых выключателей для гидрогенераторов N 5, N 6 в срок до 30.07.2011 и выплатить неустойку в размере 1 414 097 рублей 86 копеек.

В письме от 27.06.2011 N 02-1551-К ответчик уведомил истца о том, что приложения N 8, 10 к договору отправлены и указал, что срыв срока поставки СГЭВ N 4, 5, 6 обусловлен изменениями в процедуре таможенного оформления.

В возражениях на ответ на претензию от 08.07.2011 N БГ-01-1-2940-11 истец повторно обратился к ответчику с просьбой предоставить и согласовать приложения N 8, 10 к договору, произвести поставку систем генераторных элегазовых выключателей для гидрогенераторов N 5, N 6 в срок до 30.07.2011 и выплатить неустойку в размере 1 414 097 рублей 86 копеек.

За нарушения сроков поставки товара истец в соответствии с пунктом 11.1 договора начислил ответчику неустойку в размере 0,03 % от цены узла поставки в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек, согласно следующему расчету:

- 1 549 268 рублей 97 копеек за период с 02.01.2011 по 31.05.2011 (149 дней) от суммы 34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС;

- 1 663 644 рубля 53 копейки за период с 02.03.2011 по 08.08.2011 (160 дней) от суммы 34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 Богучанской ГЭС;

- 707 048 рублей 92 копейки за период с 02.06.2011 по 08.08.2011 (68 дней) от суммы 34 659 261 рубль 18 копеек за поставку системы генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 6 Богучанской ГЭС.

Апелляционным судом к материалам дела приобщены письма от 06.05.2009 N 02-1405-К; письма от 18.05.2009 N 09-04/5-143; доверенность от 29.04.2009; письма от 05.05.2009 N 02-1474-К; банковской гарантии от 05.05.2009 N 49/0022/09/009.

Ссылаясь на несвоевременную поставку и недопставку товара, истец обратился с настоящим иском и просит взыскать с ответчика 3 919 962 рубля 42 копейки суммы договорной неустойки.

Ответчик с предъявленным иском не согласился, указал, что истцом не соблюден обязательный претензионный порядок рассмотрения споров, установленный пунктами 15.2, 15.3, 1.1 договора от 10.04.2009 N BGР015, требование об уплате ответчиком штрафа в сумме 3 919 962 рублей 42 копеек по состоянию на 08.08.2011 в претензионном порядке заявлено не было, в направленных ответчику письмах N БГ-01-1-2630-11 и N БГ-01-1-2940-11 истец просил об уплате штрафа по состоянию на иную дату и в иной сумме, из расчета штрафа следует, что истец не предъявлял в претензионном порядке требование об уплате штрафа за один из комплексов оборудования, также отсутствует указание на то, что в случае неуплаты штрафа он будет начислен и предъявлен ко взысканию по день исполнения обязательства. По мнению истца, исходя из положений пункта 1.1 договора от 10.04.2009 N BGР015, право на начисление штрафа возникает у заказчика только в случае несвоевременного исполнения поставщиком обязательств по поставке 11 комплектов оборудования, срок исполнения обязательства по поставке оставшихся комплектов оборудования согласно графику поставки не наступил (01.06.2012), следовательно, у истца отсутствовали основания для начисления и взыскания договорной неустойки, при рассмотрении настоящего дела в силу статей 328, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации следует установить обстоятельства наличия со стороны истца просрочки исполнения обязательства по перечислению ответчика авансового платежа и вины истца.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 01.11.2011 исковые требования удовлетворены, с ЗАО "Электротехническая компания" в пользу ОАО "Богучанская ГЭС" взыскано 3 919 962 рубля 42 копейки неустойки, 42 599 рублей 81 копейка расходов по оплате государственной пошлины.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права.

Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

По своему смыслу часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации связана со статьей 9 названного кодекса, и возлагает на лицо, участвующие в деле, и не прибывшее в судебное заседание риск наступления последствий, связанных с принятым таким лицом решением не присутствовать при рассмотрении дела.

При этом, согласно пункту 2 части 2 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебный акт, которым извещаются или вызываются участники арбитражного процесса, должен содержать, кроме прочего, время и место судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия.

В силу изложенного, в соответствии с действующим процессуальным законодательством арбитражный суд вправе проводить судебное заседание в отсутствие лиц, участвующих в деле, лишь в случае их извещения, в частности, о месте проведения судебного заседания.

Как следует из материалов настоящего дела, резолютивная часть решения по настоящему делу была объявлена 25.10.2011 - дата назначения дела к судебному разбирательству согласно определения Арбитражного суда Красноярского края от 29.09.2011 (т.2, л.д. 112). Определением от 06.10.2011 Арбитражному суду Пермского края поручено организовать видеоконференц-связь с Арбитражным судом Красноярского края в целях участия закрытого акционерного общества "Электротехническая компания" в судебном заседании 25.10.2011 в 16 часов 00 минут (т.2, л.д. 122). Определением от 29.09.2011 Арбитражный суд Пермского края уведомил ответчика по настоящему делу о возможности участия в судебном заседании Арбитражного суда Красноярского края, назначенного на 25.10.2011 путем использования системы видеоконференц-связи (т.2, л.д. 120, т.3, л.д. 9-11).

Таким образом, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик был уведомлен о возможности участия в единственном судебном заседании Арбитражного суда Красноярского края, относящимся к стадии судебного разбирательства, путем присутствия в Арбитражном суде Пермского края и использования систем видеоконференц-связи. В соответствии с частью 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Между тем, согласно справке Арбитражного суда Пермского края от 25.10.2011 (т.3, л.д. 21), судебное заседание по выполнению судебного поручения Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-14348/2011, назначенное на 25.10.2011, не состоялось по техническим причинам, несмотря на то, что в назначенное время в Арбитражный суд Пермского края прибыл представитель ответчика - Нечаева Л.А.

Следовательно, в настоящем деле у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и рассмотрении дела без участия представителя ответчика, поскольку отсутствие представителя ответчика в судебном заседании суда первой инстанции было связано не с волей последнего, а с организацией работы арбитражного суда.

В подобных обстоятельствах, имея информацию о невозможности по техническим причинам проведения видеоконференц-связи 25.10.2011 для обеспечения участия в судебном заседании ответчика, извещенного о возможности такого участия, суду первой инстанции следовало на основании части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отложить судебное разбирательство по делу. Иное означает нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

Ввиду указанного, решение первой инстанции подлежит отмене, как принятое с нарушением норм процессуального права, апелляционный суд рассматривает заявленные требования по существу по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из искового заявления следует, что ОАО "Богучанская ГЭС" просит взыскать с ЗАО "Электротехническая компания" 3 919 962 рублей 42 копеек суммы договорной неустойки, ссылаясь на то, что обязательства по оплате в рамках договора от 10.04.2009 N BGP015 истец исполнил в полном объеме, при этом ответчик по состоянию на 08.08.2011 не осуществил поставку систем генераторного элегазового выключателя гидрогенератора N 5, 6 Богучанской ГЭС, данные обязательства ответчиком исполнены 31.05.2011 (на 149 дней позже установленного договором срока).

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленный в материалы дела договор на изготовление и поставку систем генераторных элегазовых выключателей, на выполнение подрядных работ (услуг) и представление иных работ (услуг) для нужд Богучанской ГЭС от 10.04.2009 N BGP015, заключенный между ОАО "Богучанская ГЭС" (заказчик) и ЗАО "Электротехническая компания" (поставщик), суд приходит к выводу о том, что данный договор имеет смешанный характер, поскольку содержит элементы договора поставки и договора подряда, в силу чего правоотношения сторон регулируются положениями глав 30 (Купля-продажа, поставка), 37 (Подряд) Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а покупатель обязуется оплатить полученный товар.

Из пункта 2.1 договора следует, что поставщик обязуется изготовить в соответствии с техническим заданием и осуществить поставку на условиях DDP ИНКОТЕРМС 2000 до склада заказчика 11 (одиннадцать) комплектов оборудования в соответствии с приложением N 1 к договору, а также выполнить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и оказать услуги по технической подготовке эксплуатационного персонала заказчика в количестве 5 (пять) человек по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить 11 (одиннадцать) комплектов оборудования, изготовленных и поставленных поставщиком, в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами, при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика, а также принять и оплатить проектные работы, подрядные (шефмонтажные и пусконаладочные) работы и услуги выполненные (оказанные) поставщиком в сроки и на условиях, установленных положениями договора, в соответствии с надлежащими принципами и методами при отсутствии обоснованных претензий со стороны заказчика.

Статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Во исполнение условий договора истец произвел предоплату, что подтверждается платежными поручениями от 30.06.2009 N 688 на сумму 101 912 255 рублей 40 копеек, от 23.07.2010 N 184 на сумму 10 000 000 рублей, от 01.09.2010 N 479 на сумму 2 387 140 рублей, от 07.12.2010 N 330 на сумму 27 345 781 рубль 89 копеек, от 29.12.2010 N 634 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек, от 17.03.2011 N 00825 на сумму 13 863 704 рубля 48 копеек.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11.1 договора в случае несвоевременного исполнения поставщиком своих обязательств по поставке 11 (одиннадцати) комплектов оборудования, согласно поузловому графику поставки оборудования, заказчик имеет право начислять штраф в размере 0,03% от цены узла поставки, в отношении которого имеет место нарушение сроков и условий поставки, за каждый день просрочки поставки, но не более чем 5% от цены узла поставки.

Срок поставки оборудования определен сторонами в графике поставки оборудования, согласно которому:

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.01.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.03.2011;

- система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 6 Богучанской ГЭС должна быть поставлена в срок до 01.06.2011.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 4 Богучанской ГЭС поставлена ответчиком 31.05.2011 (товарная накладная от 31.05.2011 N 1185, акт о приеме (поступлении) оборудования от 31.05.2011 N 1989), система генераторного элегазового выключателя для гидрогенератора N 5 и N 6 Богучанской ГЭС поставлены 26.09.2011 (акт передачи N 3).

За нарушения сроков поставки товара истец в соответствии с пунктом 11.1 договора начислил ответчику неустойку.

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В пункте 7.1.1 договора стороны согласовали, что сроки поставки 11 комплектов оборудования указаны в графике поставки оборудования (Приложение N 1 к договору).

Понятие "11 Комплектов оборудования" разъяснено сторонами в пункте 1.1 договора (т.д. 1, л.д. 21) - "совместно 9 комплектов систем генераторных элегазовых выключателей со шкафами управления, приводами и шкафами синхронизации, 1 комплект монтажной траверсы и строп для грузоподъемных работ и 1 групповой комплект ЗИП, указанные в Приложении N 2 к договору".

Согласно Приложению N 1 к договору срок поставки всего предусмотренного договором оборудования - 01.06.2012.

Истолковав условия договора от 10.04.2009 N BGP015, суд приходит к выводу о том, что при его составлении воля сторон была направлена на установление возможности заказчика предъявить требование о взыскании неустойки подрядчику при нарушении срока поставки всех 11 (одиннадцати) комплектов оборудования, при этом штраф подлежит начислению, исходя из стоимости узлов, срок поставки которых будет нарушен к моменту истечения общего срока поставки оборудования (01.06.2012).

Таким образом, на момент подачи иска (24.08.2011) у истца не возникло право на предъявление требований о взыскании с ответчика штрафных санкций на основании пункта 11.1 договора, следовательно, требование истца о взыскании 3 919 962 рублей 42 копейки неустойки не подлежит удовлетворению.

При данных обстоятельствах не имеют правового значения представленные сторонами доводы относительно исполнения договора, взаимодействия сторон по нему, направления претензий, ответов на претензии и искового заявления с расчетом неустойки, а так же доводы сторон о том, что просрочки в исполнении обязательств по договору одной стороной обусловлены неисполнением либо несвоевременным исполнением договора другой его стороной.

Довод ответчика о необходимости оставления без рассмотрения требования истца о взыскании с ответчика неустойки отклоняются судом на основании следующего.

Из пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом или договором, истец до обращения с иском в арбитражный суд обязан предпринять определенные действия по урегулированию спора во внесудебном порядке.

В соответствии с требованиями действующего законодательства досудебный порядок урегулирования спора применяется лишь в тех случаях, когда таковой предусмотрен договором, заключенным сторонами, либо законом.

В соответствии с пунктом 15.2 договора все разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами с обязательным соблюдением претензионного порядка рассмотрения разногласий. Стороны пришли к согласию не использовать претензионный режим рассмотрения разногласий, при разрешении проблемных вопросов, возникающих в связи с приемкой поставленного оборудования по качеству, комплектности и количеству содержимого грузовых мест и (или) устранения недостатков. Урегулирование разногласий от имени заказчика, осуществляется представителем заказчика - ОАО "Организатор строительства Богучанской ГЭС".

Между тем, претензионный порядок урегулирования спора можно признать установленным только в случае, если в договоре определены конкретные требования к форме претензии, а также порядку и срокам ее предъявления и рассмотрения. Иной досудебный порядок можно признать установленным, если договор содержит четкую запись об установлении такого порядка.

Как следует из содержания пункта 15.2 спорного договора, обязательный досудебный порядок урегулирования спора между сторонами (посредством направления претензии и ее рассмотрения) данным договором не предусмотрен, поскольку указание на необходимость разрешения спора путем переговоров без указания на порядок и сроки предъявления претензий не является согласованием в договоре претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора, как не предусмотрен такой порядок и по данной категории дел. Условие о разрешении возникших споров путем переговоров не означает установление обязательного досудебного (претензионного) порядка. В тексте договора не содержится ссылки на обязательное направление претензии заинтересованной стороне перед обращением в суд, а ведение переговоров само по себе не может расцениваться как обязанность направления такой претензии.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что установлено апелляционным судом.

Пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду апелляционной инстанции предоставлено право по результатам рассмотрения апелляционной жалобы полностью отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "01" ноября 2011 года по делу N А33-14348/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований отказать. Взыскать с открытого акционерного общества "Богучанская ГЭС" в пользу закрытого акционерного общества "Электротехническая компания" 2000 рублей расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

В.В. Радзиховская Н.А. Кириллова