Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 14АП-8041/11

г. Вологда

29 февраля 2012 г.

Дело N А05-8017/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Пестеревой О.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Тарасовой О.А. при ведении протокола с применением аудиозаписи секретарем судебного заседания Левинской А.С.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" Трифанова С.Н. по доверенности от 20.08.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 октября 2011 года по делу N А05-8017/2011 (судья Калашникова В.А.),

установил

Управление министерства внутренних дел по Ненецкому автономному округу (далее - управление, управление МВД по НАО, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бонус-Плюс" (ОГРН 1042900023704; далее - общество, ООО "Бонус-Плюс") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 31 октября 2011 года по делу N А05-8017/2011 требования управления удовлетворены.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, производство по делу прекратить. В обоснование своей позиции ссылается на отсутствие события вменяемого ему административного правонарушения, на процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

Управление в отзыве с доводами жалобы не согласилось, считает решение суда законным и обоснованным; надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, поэтому разбирательство по делу произведено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с нарушением норм материального права.

Как видно из материалов дела, на основании распоряжения от 26.07.2011 N 5 сотрудниками управления МВД по НАО проведена проверка деятельности лотерейного клуба ООО "Бонус-Плюс", расположенного по адресу: город Нарьян-Мар, улица Полярная, дом 7 с целью получения дополнительной информации о противоправной деятельности общества в связи с организацией игорного бизнеса.

В ходе проверки установлено, что в помещении по вышеназванному адресу организовано и осуществляется проведение азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол обследования помещений от 30.07.2011, протокол изъятия от 02.08.2011, взяты объяснения у посетителей клуба.

По данному факту старшим инспектором отдела организации применения административного законодательства управления МВД по НАО составлен протокол от 03.08.2011 83НА N 021727 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном названным Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10) разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

По утверждению общества, им проводится не азартная игра, а всероссийские негосударственные бестиражные лотереи "Студенческий билет", "Щит Отечества" и "Фермер".

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) предусмотрено, что лотерея является игрой, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с данным Законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (за исключением лотерейных билетов для всероссийской государственной лотереи).

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 138-ФЗ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Таким образом, функции лотерейного оборудования при проведении бестиражной лотереи должны быть ограничены лишь продажей лотерейных билетов, а для определения выигрыша при проведении бестиражной лотереи лотерейное оборудование вообще не требуется.

Также в силу части 7 статьи 3 названного Закона проведение лотереи в режиме реального времени с использованием лотерейного оборудования, указанного в части 6 данной статьи, осуществляется только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, на всей территории Российской Федерации.

Из материалов дела усматривается, что согласно выпискам из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Консалтинговая фирма АМ" (далее - ООО "Консалтинговая фирма АМ") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в периоды с 23.07.2007 по 22.07.2012 и с 29.05.2007 по 28.05.2012 всероссийские негосударственные бестиражные лотереи "Фермер", "Щит Отечества", "Студенческий билет".

Условиями их проведения установлено, что данные лотереи являются всероссийскими негосударственными бестиражными.

Для того чтобы стать участником лотереи, необходимо оплатить участие в лотерее; получить лотерейную квитанцию, дающую право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда; последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее. Информация об игровой зоне зашифрована в цифровых значениях и надписях, содержащихся на каждой лотерейной квитанции.

Договорами от 12.03.2010 N 01/10-БП-О/24, 02/10-БП-О/24, 03/10-БП-О/24 ООО "Консалтинговая фирма АМ" (организатор лотереи) предоставило оператору лотереи - ООО "Бонус-Плюс" полномочия на распространение лотерейных билетов, квитанций; выплату, передачу или предоставление выигрыша участникам лотереи и иные полномочия, необходимые для ее проведения.

Вместе с тем в рассматриваемом случае ООО "Бонус-Плюс" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, а не лотереи, что подтверждается протоколом обследования помещений от 30.07.2011, протоколом изъятия от 02.08.2011, объяснениями посетителей клуба, протоколом от 03.08.2011 83НА N 021727 об административном правонарушении.

Так, в ходе проведенного административным органом обследования установлено, что в помещении, расположенном по адресу: город Нарьян-Мар, улица Полярная, дом 7, находятся электронные терминалы в рабочем состоянии. Электронный терминал представляет собой обычный персональный компьютер, состоящий из монитора, клавиатуры и системного блока. В системном блоке имеется картоприемник и купюроприемник, на мониторе имеется изображение лотерейной квитанции и надпись "Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея". При игре на мониторе появляется изображение, которое представляет собой набор картинок, сгруппированных в столбцы по три картинки в каждом столбце. При нажатии на кнопки клавиатуры картинки начинают двигаться, изменяются комбинации картинок. При этом электронные терминалы подключены к компьютеру администратора, на котором накапливается и хранится информация всех терминалов.

Опрошенный 30.07.2011 посетитель клуба Деревянко А.В. описал механизм организации деятельности общества: кассир клуба выдает пластиковую карту, которая вставляется в системный блок игрового аппарата, после чего в другую ячейку вкладываются денежные средства, которые отражаются как баланс карты. Затем выбирается игра, ставка, путем нажатия на клавиши производится игра, с каждой ставкой в случае выигрыша сумма увеличивается, в случае проигрыша - уменьшается; выигранная сумма отражается на карте. При выигрыше карта передается кассиру, который выдает выигранную сумму.

Гражданин Акаев Р.Д. и кассир-консультант Хасанзейская А.А. в своих объяснениях от 30.07.2011 описали аналогичные обстоятельства игры на автомате.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что осуществляемая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: с использованием терминалов, установленных в лотерейном клубе, через купюроприемник или через кассира игроками вносятся денежные средства, выбирается игра, размер ставки; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении под видом всероссийской негосударственной бестиражной лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Бонус-Плюс" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Следовательно, событие и состав административного правонарушения являются доказанными.

Общество указывает на то, что используемое им оборудование является лотерейным, не предназначенным для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем, ссылаясь при этом на сертификаты соответствия лотерейного оборудования, техническую документацию.

Вместе с тем, как следует из пункта 16 статьи 4 Закона 244-ФЗ, игровым оборудованием являются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Следовательно, спорный вид деятельности может осуществляться не только с применением специально предназначенного именно для данного вида деятельности оборудования - игровых аппаратов.

Ссылка ООО "Бонус-Плюс" на то, что из содержания распоряжения от 26.07.2011 N 5 не следует, что административным органом предполагалась проверка деятельности ООО "Бонус-Плюс" по вопросам соблюдения требований Закона N 138-ФЗ, не принимается апелляционной инстанцией, поскольку поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в частности непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае в результате проверки, проведенной на основании вышеуказанного распоряжения, получены данные, свидетельствующие о проведении обществом азартной игры, что явилось основанием для составления протокола об административном правонарушении.

Также является несостоятельным довод общества о допущенных нарушениях при получении объяснений у Деревянко А.В., Акаева Р.Д., Хасанзейской А.А. и Киреевой Н.С.

ООО "Бонус-Плюс" полагает, что объяснения названных лиц являются недопустимыми доказательствами по делу, так как в протоколе об административном правонарушении не определен их статус как свидетелей, они не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения названных лиц не являются показаниями свидетелей, полученными в порядке статьи 25.6 КоАП РФ.

В объяснениях имеются отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, отметка о том, что их объяснения записаны верно и данными лицами прочитаны, что удостоверено их подписями. Письменные объяснения необходимо расценивать как иные доказательства.

При этом противоречий в данных объяснениях суд апелляционной инстанции не усматривает.

Кроме того, в них указано, что опросы проводили оперуполномоченный отдела по борьбе с экономическими преступлениями УМВД России по НАО Кириллов И.Е., исполняющий обязанности начальника отдела налоговой полиции УМВД России по НАО Кузнецов А.В., которым согласно распоряжению от 26.07.2011 N 5 поручалось проведение оперативно-розыскного мероприятия; а также оперуполномоченный оперативно-розыскной части по экономической безопасности и противодействию коррупции УМВД России по НАО, старший лейтенант полиции Сопочкин Е.А.

Таким образом, довод общества о том, что объяснения получены лицами, не имеющими отношения к производству по административному делу, является необоснованным.

Также апелляционной коллегией не установлено нарушение управлением порядка составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 03.08.2011 в отношении ООО "Бонус-Плюс" составлен в отсутствие законного представителя общества, извещенного о времени и месте его составления.

Вместе с тем факт извещения законного представителя надлежащим образом о времени и месте составления протокола, подтверждается распиской директора общества Семенчука И.С. о получении повестки от 02.08.2011 и устным пояснением представителя ООО "Бонус-Плюс", данным в суде первой инстанции.

Согласно пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

По настоящему делу представитель общества Трифанов С.Н. присутствовал при вынесении оспариваемого решения по заявлению управления о привлечении ООО "Бонус-Плюс" к административной ответственности, следовательно, общество не было лишено возможности дать пояснения и привести свои возражения по основаниям привлечения к ответственности.

Таким образом, существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности не имеется.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции правомерно привлек ООО "Бонус-Плюс" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 40 000 рублей с конфискацией компьютерного оборудования.

В ходе разбирательства в суде апелляционной инстанции общество сослалось на то, что в резолютивной части решения суда указано на применение к нему дополнительной меры ответственности в виде конфискации компьютерного оборудования, изъятого по протоколу изъятия от 02.08.2011. При этом идентификационные признаки названного оборудования отсутствуют, что влечет неисполнимость данного судебного акта.

Однако в протоколе изъятия от 02.08.2011 указаны индивидуализирующие признаки имущества (форма, цвет, номера), позволяющие определить, какое именно оборудование подлежит обращению в доход государства.

Вместе с тем апелляционный суд считает обоснованным довод подателя жалобы о несоответствии решения суда требованиям части 1.1 статьи 29.10 КоАП РФ.

Из пункта 25 постановления Пленума ВАС РФ от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в силу части 1.1 статьи 29.10 КоАП РФ в случае наложения административного штрафа в постановлении по делу об административном правонарушении должна быть указана информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа.

При применении указанной нормы судам следует учитывать, что эта информация указывается и в решении арбитражного суда о привлечении лица к административной ответственности и наложении административного штрафа.

В случае отсутствия соответствующей информации в заявлении органа или должностного лица, обратившегося с требованием о привлечении к административной ответственности, такое заявление подлежит оставлению без движения ввиду несоблюдения требований к его содержанию, которые вытекают из пункта 4 части 2 статьи 125 АПК РФ в его взаимосвязи с частью 1.1 статьи 29.10 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что к заявлению управления МВД по НАО приложена информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа, в то же время резолютивная часть решения суда первой инстанции ее не содержит, следовательно, оно является неисполнимым.

Резолютивную часть решения от 31 октября 2011 года следует дополнить необходимой информацией о получателе штрафа.

При таких обстоятельствах на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 октября 2011 года по делу N А05-8017/2011 подлежит изменению в связи с неправильным применением норм материального права.

Поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявления о привлечении к административной ответственности, по аналогии с заявлениями об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются, госпошлина в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 октября 2011 года по делу N А05-8017/2011 изменить.

Дополнить резолютивную часть решения абзацем вторым следующего содержания: "Штраф подлежит взысканию в адрес получателя - Управления Федерального казначейства по Ненецкому автономному округу (УВД по НАО);

ИНН получателя платежа - 8300003448; КПП - 298301001;

номер счета получателя платежа - 40101810400000010001;

БИК - 04112500;

наименование банка получателя - РКЦ г. Нарьян-Мара, г. Нарьян-Мар;

КБК - 18811690020020000140, ОКАТО - 11111000000;

наименование платежа - оплата штрафа.

В остальной части решение оставить без изменения.

Председательствующий

О.Ю. Пестерева

Судьи

Т.В. Виноградова О.А. Тарасова