Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 03АП-5863/11

г. Красноярск

02 марта 2012 г.

Дело N А33-1589/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Гуровой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии: от истца: Крысюк О.Л., представителя по доверенности N 1/2012 от 23.01.2012,

от ответчика: Сидельниковой Л.Н., представителя по доверенности N 21 от 25.01.2012; Составневой Е.М., представителя по доверенности N 3 от 10.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы муниципального казенного учреждения города Красноярска "Управление капитального строительства", общества с ограниченной ответственностью "Оптимум"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 15 ноября 2011 года по делу N А33-1589/2011, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Оптимум" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к муниципальному казенному учреждению города Красноярска "Управление капитального строительства" о взыскании 6 108 310 рублей 48 копеек, из которых: 5 769 476 рублей стоимости выполненных, но неоплаченных работ и 388 834 рублей неустойки за период с 27.01.2011 по 05.10.2011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2011 года иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 5 616 981 рублей 07 копеек, в том числе 5 268 291 рублей 60 копеек долга и 348 689 рублей 47 копеек неустойки, а также 49 068 рублей 59 копеек расходов по уплате государственной пошлины и 136 500 рублей расходов на оплату услуг экспертизы. В удовлетворении остальной части иска - отказано.

Не согласившись с данным решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что истец не доказал наступление оснований для увеличения твердой цены контракта. По мнению истца, судом не учтены следующие обстоятельства. На момент подписания контракта сметная стоимость работ по огнезащите определена в размере 7 526 130 рублей 86 копеек. При заключении контракта заказчик завысил объем работ по огнезащите, указав 6 080 кв.м. Следовательно, выполнив работы в объеме 4 255 кв.м. на сумму 5 769 476 рублей, подрядчик сметную стоимость работ не превысил. Так как стороны подтвердили, что работы выполнены в полном объеме, замена огнезащитного материала не ухудшила качество работ, твердая цена не превышена, то подрядчик имел право на оплату выполненных работ в сумме 7 526 130 рублей 86 копеек.

Устно представитель истца пояснил, что согласованный сметный объем работ составляет 6 080 кв.м. или 100 % стоимостью 7 526 130 рублей 86 копеек, 4 255 кв.м. фактически выполненных объемов работ составляет 70 % от указанного объема, соответственно сметная стоимость указанного объема составит 5 268 291 рубль 60 копеек.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ответчик указал, что, применив материал, стоимость которого не согласована с заказчиком, подрядчик фактически изменил твердую цену контракта, что недопустимо.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указал, что с ответчика подлежит взысканию 3 245 347 рублей за выполненные работы, изложил следующие доводы в пользу несогласия с обжалуемым решением:

- стоимость примененного истцом материала с учетом фактического расхода ниже стоимости, учтенной в смете к муниципальному контракту;

- судом не принято во внимание то обстоятельство, что подрядчик в одностороннем порядке самовольно принял решение о применении на строящемся объекте иного не предусмотренного сметой материала, стоимость которого так и не была согласована заказчиком;

- выводы проведенной ООО "Центр независимых экспертиз "Профи" являются недостоверными и сомнительными. Экспертом взята стоимость материалам 250 750 рублей за тонну, тогда как ее следовало снизить на 1,17 и исходить из 214 316 рублей 24 копейки за тонну. Расчет произведен ресурсным методом, тогда как согласован базисно-индексный. Завышена заработная плата. Размер накладных расходов отличается от нормативных. Непредвиденные затраты указаны в размере 2%, тогда как согласован 1 %. На стоимость материала дважды начислен НДС.

В отзыве на указанную апелляционную жалобу истец отклонил ее доводы как необоснованные.

На вопрос суда истец пояснил, что согласованием изменения материала со стороны заказчика считает письмо N 19 от 15.10.2010.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

09.06.2010 между Муниципальным казенным учреждением города Красноярска "Управление капитального строительства" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Оптимум" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 47 на выполнение работ по строительству объекта "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе", согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе", заказчик обязуется принять и оплатить работы. Объем и содержание работ определяются техническим заданием (приложение N 1), сметным расчетом (приложение N 2), являющимися неотъемлемой частью контракта (раздел 1 контракта).

Цена контракта и порядок расчетов определены в разделе 2 договора следующим образом. Цена контракта установлена на основании протокола аукциона от 27.05.2010 и составляет 58 394 567 рублей 04 копеек с учетом НДС, является твердой и не может изменяться в ходе всего срока исполнения контракта. Оплата за выполненные работы осуществляется по безналичному расчету заказчиком на основании актов выполненных работ по форме КС-2 КС-3, подписанных обеими сторонами, с приложением исполнительской документации на выполненные работы, счет-фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 дней с момента подписания сторонами форм КС-2 и КС-3.

Срок выполнения работ определен в разделе 3 договора следующим образом: дата начала работ - с момента заключения контракта, дата завершения работ 15 октября 2010 года.

Пунктом 7.4 контракта предусмотрено, что за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Сторонами подписан сметный расчет стоимости строительства на сумму 58 394 567 рублей 04 копеек В приложении N 1 к контракту- техническом задании в п. 15 предусмотрено, что в состав работ входит окраска металлических огрунтованных поверхностей органорастворимой вспучивающейся краской для пассивной огнезащиты несущих конструкций всех типов объектов промышленного и гражданского строительства (НПБ 236-97 "огнезащитные составы для стальных конструкций") в объеме 6080 кв.м. (л.д. 28 том 1).

В предоставленном истцу для производства работ проекте - том 1 пояснительная записка, выполненном ООО "Стиль", на листе 9 в разделе "антикоррозийная защита и огнезащита" предусмотрено покрытие металлоконструкций огнезащитной краской "Джокер" в 4 слоя с расходом 1000 г/м2 на каждый слой.

В локальном сметном расчете N 02-01-01 на общестроительные работы поз. 29 предусмотрены работы по окраске металлических огрунтованных поверхностей пастой огнезащитной ВПМ-2.

Письмом от 15.10.10 исх. N 19 истец уведомил ответчика о несоответствии предусмотренного проектным решением огнезащитного покрытия металлоконструкций ВПМ-2 (которое обеспечивает максимальную огнестойкость конструкции 0,75 ч.) при требуемой 60 и 90 мин. и просил согласовать без изменения сметной стоимости замену покрытия по стали вспучивающегося огнезащитного ВПМ-2 на огне(био)защитную краску для металлических конструкций "Оберег-ОМВ", которая обеспечивает необходимый предел огнестойкости.

В ответе на данное письмо ответчик указал, что считает возможным рассмотреть вопрос о применении краски "Оберег-ОМВ" при предоставлении истцом расчетов необходимой толщины сухого слоя покрытия, платежных документов, подтверждающих стоимость краски и поставщика и согласования истцом применяемой краски с проектной организацией.

Письмом от 15.11.10 исх. N 850-С-11/10 проектная организация ООО "Стиль" согласовала ответчику возможность применения огнезащитного состава "Оберег ОМВ" без увеличения сметной стоимости.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 19 от 17.12.10 во исполнение условий контракта истец выполнил работы по окраске металлических огрунтованных поверхностей пастой огнезащитной "Оберег-ОМВ" в объеме 4400 кв.м.

От подписания указанного акта приемки работ ответчик отказался в связи с несоответствием указанной в нем площади окрашенной поверхности фактически окрашенной и несоответствием примененного огнезащитного состава проектному -вместо ВПМ-2 применен Оберег ОМВ, не предоставлением подрядчиком исполнительной документации и документов, подтверждающих стоимость материала (письмо от 22.12.10 N 4538).

В письме от 24.12.10 N 23 истец указал не необоснованность отказа ответчика от подписания акта, поскольку сметная стоимость работ не изменилась, и на передачу исполнительной документации ответчику ранее (вх. N 4249 от 15.10.10, вх. N 4435 от 01.11.10), представил протокол проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций N 557/10 от 20.12.10 и направил повторно акт приемки работ для подписания.

Истцом ответчику направлялась претензия от 17.01.11 N 25 с требованием оплатить работы, которая оставлена без удовлетворения (ответ от 24.01.11 N168) в связи с несоответствием форм КС-2 и КС-3 установленным проектно-сметной документацией нормам и правилам и не оформлением их в надлежащем порядке.

Отказ ответчика от оплаты выполненных истцом работ послужил основанием для обращения с настоящим иском с требованием о взыскании стоимости работ и неустойки за просрочку оплаты работ.

Ответчик исковые требования не признал, указав на завышение истцом стоимости работ и материалов по окраске металлических поверхностей пастой огнезащитной "Оберег-ОМВ", поскольку данная паста дешевле огнезащитной пасты ВПМ-2, учтенной расценкой ТЕР 13-03-004-24 в конкурсной документации по данному объекту.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12 июля 2011 года по ходатайству истца назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью Центр независимых экспертиз "ПРОФИ" Гребенщиковой Елене Викторовне и Черных Надежде Анатольевне, на разрешение экспертов поставлены следующие, согласованные сторонами в судебном заседании, вопросы:

1) Каков фактический расход огнезащитного материала "Оберег-ОМВ", примененного ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" г. Красноярска?

2) Соответствует ли фактический расход огнезащитного материала "Оберег-ОМВ", примененного ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" г. Красноярска, проекту и паспорту-руководству на краску огнезащитную для металлоконструкций "Оберег-ОМВ", техническим нормам и правилам?

3). Какова стоимость огнезащитного материала "Оберег-ОМВ", примененного ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" в ценах ноября - декабря 2010 года?

4). Соответствует ли толщина слоя огнезащитного материала "Оберег-ОМВ", примененного ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе", противопожарным требованиям?

5). Какова стоимость работ, выполненных ООО "Оптимум" по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" исходя из сметной стоимости работ (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала)? При невозможности определения сметной стоимости работ определить рыночную стоимость работ в ценах ноября-декабря 2010 года (с учетом стоимости материала и без учета стоимости).

31.08.2011 в арбитражный суд Красноярского края поступило заключение экспертов N 383 от 30.08.2011, согласно выводам которых:

1. Фактический расход огнезащитного материала "Оберег-ОМВ" применяемого ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" г. Красноярска составил с учетом округления - 10 900 кг. (расчет расхода огнезащитного материала "Оберег-ОМВ" прилагается в приложении к заключению экспертов).

2. Фактический расход огнезащитного материала "Оберег-ОМВ" примененного ООО "Оптимум" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" г. Красноярска соответствует проекту и паспорту-руководству данной краски, а соответственно и техническим нормам и правилам, по причинам указанным в исследовательской части заключения.

3. Средняя цена предложения на 1 кг. за огнезащитную краску "Оберег-ОМВ" в ценах на ноябрь-декабрь 2010 г. составила 250,75 рублей, по причинам указанным в исследовательской части заключения.

4. Толщина слоя огнезащитного материала "Оберег-ОМВ" примененного объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" г. Красноярска соответствует противопожарным требованиям, по причинам, указанным в исследовательской части заключения.

5. Рыночная стоимость работ по огнезащите металлических конструкции материалом "Оберег-ОМВ" (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала) составила:

- с учетом стоимости материала составляют 5 769 416 рублей;

- без учета стоимости материала составляют 2 480 044 рублей

Согласно представленной от ООО Центр независимой экспертизы "Профи" пояснительной записке:

1. стоимость использованного материала "Оберег-ОМВ" при проведении работ по огнезащите металлических конструкций на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" составит 3 289 431 рублей 89 копеек

2. исправляется опечатка, допущенная в выводе N 5 экспертного заключения N 383, указанный вывод следует читать в следующей редакции: "Рыночная стоимость работ по огнезащите металлических конструкции материалом "Оберег-ОМВ" (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала) составила:

- с учетом стоимости материала составляют 5 769 476 рублей;

- без учета стоимости материала составляет 2 480 044 рублей

3. по возможности определения стоимости работ, выполненных ООО "Оптимум" по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" исходя из сметной стоимости работ (с учетом стоимости материала и без учета стоимости материала), эксперты указали, что исходя из переданного в распоряжение эксперту сметного расчета стоимости строительства не возможно ответить на данный вопрос, поскольку в сметном расчете отсутствуют такие работы. Локальный сметный расчет N ЛС 02-01-01, на который имеется ссылка в сметном расчете, эксперту не был передан.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 07 октября 2011 года по ходатайству ответчика назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью Центр независимых экспертиз "ПРОФИ" Гребенщиковой Елене Викторовне и Черных Надежде Анатольевне, на разрешение экспертов поставлен вопрос: определить стоимость выполненных ООО "Оптимум" работ по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ" на объекте "Крытый каток" с искусственным льдом в Ленинском районе, исходя из локального сметного расчета N 02-01-01 (с учетом стоимости материалов и без учета стоимости материалов). При невозможности ответа на вопрос обосновать причины.

Согласно заключению экспертов ООО Центр независимых экспертиз "ПРОФИ" N 511 от 29.10.2011, определить стоимость выполненных ООО "Оптиум" работ по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ" на объекте "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе г. Красноярска" исходя из локального сметного расчета N 02-01-01 (с учетом стоимости материалов и без учета стоимости материалов) не представляется возможным, поскольку отсутствуют территориальные единичные расценки на материал и трудозатраты по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ".

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный 09.06.2010 между Муниципальным казенным учреждением города Красноярска "Управление капитального строительства" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Оптимум" (подрядчик) муниципальный контракт N 47 на выполнение работ по строительству объекта "Крытый каток с искусственным льдом в Ленинском районе" по своей правовой природе является договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Порядок заключения, требования к форме и положениям государственных, муниципальных контрактов заключенных посредством размещения заказа содержатся в федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), который устанавливает единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Пунктом 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно приложению N 1 к контракту - техническому заданию (п. 15) в состав подлежащих выполнению подрядчиком работ входит окраска металлических огрунтованных поверхностей органорастворимой вспучивающейся краской для пассивной огнезащиты несущих конструкций всех типов объектов промышленного и гражданского строительства (НПБ 236-97 "огнезащитные составы для стальных конструкций") в объеме 6 080 кв.м.

В предоставленном истцу для производства работ проекте - том 1 пояснительная записка, выполненным ООО "Стиль", на листе 9 в разделе "антикоррозийная защита и огнезащита" предусмотрено покрытие металлоконструкций огнезащитной краской "Джокер" в 4 слоя с расходом 1000 г/м2 на каждый слой.

В локальном сметном расчете N 02-01-01 на общестроительные работы поз. 29 предусмотрены работы по окраске металлических огрунтованных поверхностей пастой огнезащитной ВПМ-2.

Пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика вносить изменения в техническую документацию.

Апелляционный суд соглашается с доводом ответчика о том, что применение краски "Оберег-ОМВ" подрядчиком не согласовано, поскольку письмо N 19 от 15.10.2010 (т.2 л.д. 18) нельзя считать согласием заказчика на применение иного материала, поскольку данным письмом затребованы документы, необходимые заказчику для разрешения вопроса о применении огнезащитной краски "Оберег-ОМВ". Доказательства представления заказчику затребованных им документов истцом в материалах дела отсутствуют, также как и доказательства принятия в дальнейшем положительного решения заказчика об изменении проекта и сметы в связи с заменой материала.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Частью 4 данной нормы установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Следовательно, требование об увеличении сметной стоимости работ может быть заявлено до выполнения дополнительных работ, не учтенных в сметной документации.

В данном случае подрядчик при неполучении согласия от заказчика на применение иного материала большей стоимости работы не приостановил, необходимость немедленных действий в отсутствие согласия заказчика не обосновал. При таких обстоятельствах подрядчик не вправе претендовать на оплату материала большей стоимости.

Спор возник также в связи с допущенным (по мнению ответчика) завышением истцом стоимости работ и стоимости использованной при их производстве краски "Оберег-ОМВ", в том числе необоснованным завышением истцом ее расхода.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Для проверки указанных доводов судом первой инстанции назначались экспертизы, проведение которых было поручено экспертам ООО Центр независимых экспертиз "ПРОФИ" Гребенщиковой Елене Викторовне и Черных Надежде Анатольевне.

В результате проведения экспертиз эксперты подтвердили согласованный сторонами в акте согласования объемов от 04.05.2011 объем выполненных истцом работ по огнезащите металлических конструкций - 4 255 кв.м.

Согласно выводам, содержащимся в экспертных заключениях N 383 от 30.07.2011 (в редакции пояснительной записки) и N 511 от 29.10.11, фактический расход огнезащитного материала "Оберег-ОМВ" составил с учетом округления - 10 900 кг., что соответствует проекту и паспорту-руководству данной краски, а соответственно и техническим нормам и правилам; толщина слоя указанного огнезащитного материала соответствует противопожарным требованиям. Средняя цена предложения на 1 кг за огнезащитную краску "Оберег-ОМВ" в ценах на ноябрь-декабрь 2010 г. составила 250,75 рублей Рыночная стоимость работ по огнезащите металлических конструкции материалом "Оберег-ОМВ" с учетом стоимости материала составила 5 769 476 рублей, без учета стоимости материала - 2 480 044 рублей; стоимость использованного материала "Оберег-ОМВ" составила 3 289 431 рублей 89 копеек. Определить стоимость выполненных ООО "Оптимум" работ исходя из локального сметного расчета N 02-01-01 не представилось возможным в связи с отсутствием территориальных единичных расценок на данный материал и трудозатраты по огнезащите металлических конструкций материалом "Оберег-ОМВ".

Апелляционный суд, исследовав указанные экспертные заключения, находит их соответствующим требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заключения и пояснения экспертов являются ясными и полными, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключений экспертов отсутствуют, в связи с чем апелляционный суд считает, что данные заключения и пояснения могут обосновано положены в основу решения суда первой инстанции.

Ответчик не согласился с экспертным заключением, представил возражения по результатам экспертизы, представил контррасчет расхода материала "Оберег ОМВ" и стоимости работ, составленный в ТЕР13-06-002-01, ТЕР13-06-004-01 и ТЕР 13-07-001-02, согласно которому стоимость работ составит 1 694 372 рублей 62 копеек

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что сметная стоимость подрядчиком не превышена, поскольку не превышает 7 526 130 рублей 86 копеек. Твердая цена это количество денег за единицу показателя, в котором измеряется результат работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Статья 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяя экономию подрядчика, сравнивает фактические расходы подрядчика с теми, которые учитывались при определении цены работы, таким образом имеются в виду расходы на изготовление единицы строительной продукции, а не валовые расходы, являющиеся произведением затрат на изготовление единицы строительной продукции на количество таких единиц.

Таким образом, разница между договорной и фактической стоимостью работ не является экономией подрядчика, поскольку по смыслу п. 1 ст. 710 Гражданского кодекса Российской Федерации экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете), а не в связи с выполнением меньшего объема работ. Доказательства экономии подрядчика в материалы дела истцом не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Актом от 04.05.2011 стороны согласовали, что объем подлежащих огнезащите конструкций, составляет 4255 квадратных метров и выполнен подрядчиком в полном объеме (т. 4 л. д. 52).

Поэтому суд первой инстанции обоснованно рассчитал стоимость подлежащих оплате работ пропорционально площади фактически обработанной истцом поверхности металлоконструкций.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что стоимость материала "Оберег - ОВМ" должна быть определена путем деления 250 750 рублей/тонну на 1,17 (величину, на которую был уменьшен индекс перерасчета строительно-монтажных работ).

Нормативным документом при определении сметной стоимости работ по огнезащите металлических конструкций на территории Красноярского края является Сборник N 26 "Теплоизоляционные работы", утвержденный Постановлением Совета администрации Красноярского края "О территориальных сметных нормативах" от 25 августа 2004 года N 213-п. В подразделе "Огнезащита металлоконструкций" Раздела 2 "Огнезащита" данного сборника отсутствуют территориальные единичные расценки на материал и трудозатраты по огнезащите металлических конструкций материалом Оберег-ОМВ".

В отсутствие таких исходных данных базисно-индексный метод не может быть применен при определении цены работ по огнезащите материалом "Оберег-ОМВ". Соответственно отсутствуют основания для применении индекса перерасчета, установленного на торгах.

Метод, предложенный ответчиком, в соответствии с которым, цена, определенная ресурсным методом, подлежит уменьшению путем деления на величину, на которую был уменьшен индекс перерасчета строительно-монтажных работ на торгах, не имеет нормативного основания.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что расчет стоимости спорных работ произведен экспертом с учетом непредвиденных затрат в размере 2%. Согласно локальному сметному расчету, представленному экспертом, непредвиденные расходы составляют 1%, что соответствует условиям муниципального контракта.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что в расчете эксперта на стоимость работ дважды начислен налог на добавленную стоимость, поскольку из расчета эксперта этого не следует.

Стороны не оспаривают, что сметная стоимость работ с применением указанной в смете пасты огнезащитной ВПМ-2 составляет 7 526 130 рублей 86 копеек за 6 080 кв.м. Ответчик проверил данный расчет и подтвердил его правильность.

Согласно расчету суда первой инстанции, сметная стоимость работ по огнезащите металлических конструкций с применением пасты огнезащитной ВПМ-2 в фактически выполненным истцом объеме - 4 255 кв.м. (70% от предусмотренного сметой объема) составит 5 268 291 рублей 60 копеек

Поскольку пунктом 2.3 муниципального контракта от 09.06.10 N 47 предусмотрено, что цена контракта является твердой; в переписке сторонами подтверждается, что замена краски возможна без изменения сметной стоимости работ; ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определяет конкретные случаи, в которых возможно изменений условий контракта (в том числе и цены) и сторонами не доказано наступление данных случаев; подрядчик не обращался к заказчику с требованием об изменении цены контракта в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо с требованием о расторжении контракта по причине удорожания стоимости огнезащитного материала; соответствующие изменения сторонами в установленном законом порядке в муниципальный контракт и в смету не вносились; экспертными заключениями подтверждено, что фактически стоимость выполненных истцом работ и использованных материалов составляет 5 769 476 рублей, что превышает сметную стоимость (5 268 291 рублей 60 копеек); результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность и используется, то суд приходит к выводу, что требование истца является обоснованным и подлежит удовлетворению в пределах сметной стоимости работ, то есть в сумме 5 268 291 рублей 60 копеек.

Часть 9 статьи 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Аналогичное условие содержится в пункте 7.4 муниципального контракта.

В связи с нарушением ответчиком срока оплаты работ требование истца о взыскании неустойки является обоснованным и подлежит удовлетворению частично в сумме 348 689 рублей 47 копеек (4 464 653 рублей 90 копеек (сумма 5 268 291 рублей 60 копеек без учета НДС согласно расчету истца) х 8,25%/300 х 284 дня) за период с 27.01.11 по 10.11.11.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб Третий арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт основан на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на их заявителей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 ноября 2011 года по делу N А33-1589/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан Т.С. Гурова