Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 04АП-5365/11

г. Чита

6 марта 2012 г.

Дело N А78-5700/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

В полном объеме постановление изготовлено 06 марта 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бушуевой Е.М.,

судей Клочковой Н.В., Капустиной Л. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайловой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Сфера" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года по делу N А78-5700/2011 по иску Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Сфера" к Государственному автономному учреждению социального обслуживания "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края о взыскании 289 161, 24 рублей

(суд первой инстанции: Попова И.П.)

при участии в судебном заседании:

от ООО ЧОП "Сфера" (ОГРН 1027501152579, ИНН 7536045180; адрес: 672000, Читинская обл, Чита г, Чайковского ул, 30, 9): Жалнин В. В. - представитель (доверенность от 20.12.2011);

от Интерната (ОГРН 1027500848165, ИНН 7524005947; адрес: 672530, Читинская обл, Читинский р-н, Атамановка пгт, Целинная ул, 26а): Сергеева С. Э. - представитель (доверенность от 09.01.2012)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Сфера" (далее - истец, ООО ЧОП "Сфера") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Государственному автономному учреждению социального обслуживания "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края (далее - ответчик, ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края, Интернат) о взыскании задолженности за услуги по договорам от 29.12.2009 N 18 и N 17 в сумме 289 161, 24 руб.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 19.10.2011 принято встречное исковое заявление ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края к ООО ЧОП "Сфера" о взыскании убытков в виде материального ущерба в размере 289 162, 12 руб., причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору охраны.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года иск удовлетворен частично, с ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края в пользу ООО ЧОП "Сфера" взыскано 148 320 руб. 50 коп. основного долга, 4 505 руб. 21 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 15 000 руб. судебных издержек, всего - 167 825 руб. 71 коп., в удовлетворении остальной части иска судом отказано. Встречные исковые требования ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края удовлетворены, с ООО ЧОП "Сфера" в пользу ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края взыскано 289 162 руб. 12 коп., убытков, 8 783 руб. 24 коп. расходов по оплате государственной пошлины, всего - 297 945 руб. 36 коп. В результате зачета взыскано с ООО ЧОП "Сфера" в пользу ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края сумма в размере 130 119 руб. 65 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО ЧОП "Сфера" обжаловало в апелляционном порядке решение суда в части отказа во взыскании с ответчика задолженности по оказанным услугам и удовлетворении требований ответчика о взыскании с истца убытков, ставит вопрос об отмене решения суда и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска в связи с нарушением судом норм процессуального права. Заявитель апелляционной жалобы указал, что факт оказания услуг в марте сторонами признан и не оспаривался, а связи с чем отсутствуют основания для отказа в удовлетворении иска. Также заявитель апелляционной жалобы указал, что ответчик не доказал, что кража совершенна именно в заявленных объемах, суд при вынесении исходил из предположений, а не из фактических доказательств.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что истец не согласен с решением суда в части отказа во взыскании с ответчика задолженности по оказанным услугам в сумме 140 840, 74 руб. и удовлетворении требований ответчика о взыскании с истца убытков в размере 289 162, 12 руб., в остальной части решение суда просит оставить без изменения.

Представителем ответчика возражений о рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда в указанной истцом части не поступило, поэтому суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу на решение суда в части отказа истцу во взыскании с ответчика задолженности по оказанным услугам в сумме 140 840, 74 руб. и удовлетворении требований ответчика о взыскании с истца убытков в размере 289 162, 12 руб.

Представитель ООО ЧОП "Сфера" в судебном заседании представил письменное ходатайство о допросе в качестве свидетеля следователя ОВД по Читинскому району, который расследовал вышеуказанное уголовное дело и об истребовании в ОВД по Читинскому району материалов уголовного дела по факту хищения.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств, в том числе показаний свидетеля и истребование доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство представителя истца о допросе свидетеля - следователя ОВД по Читинскому району, который расследовал уголовное дело по факту хищения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в его удовлетворении в связи со следующим.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства должны обладать признаками допустимости, т.е. обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факты хищения согласно уголовно-процессуальному законодательству устанавливаются правоохранительными органами, что оформляется протоколами следственных действий (статья 83 Уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации) и определениями, постановлениями, приговорами, в связи с чем устные показания следователя ни в арбитражном, ни в уголовном процессе не являются теми доказательствами, на основании которых могут быть установлены факты хищения, объекты и размер хищения.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании новых доказательств - материалов уголовного дела, поскольку истец не обосновал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции, а также не указал, какие материалы уголовного дела должны быть истребованы судом и для установления каких именно обстоятельств, с учетом того, что в материалах настоящего дела часть материалов из уголовного дела имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29 декабря 2009 года между ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" Забайкальского края (заказчик) и ООО ЧОП "Сфера" (исполнитель) заключен договор N 17 на техническое обслуживание системы пожарной сигнализации и систем телевизионного наблюдения (т. 1, л.д. 19-20), договор N 18 на охрану объекта (т. 1, л.д. 12-18).

По условиям пункта 1.1 договора N 17 от 29.12.2009 заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по техническому обслуживанию систем пожарной сигнализации, систем оповещения и эвакуации при пожаре, систем телевизионного наблюдения на объектах ГАУСО "Атамановский дом-интернат для престарелых и инвалидов" в зданиях по адресам: отделение "Центральное" ул. Целинная, 26а, отделение "Милосердие" ул. Матюгина, 152, отделение "Танха" ул. Нагорная, 10, отделение "Утёс" ул. Санаторная, 9А, отделение "Золотые пески " озеро Арахлей.

Стоимость обслуживания согласно пункту 2.1 договора составляет 28 000 руб. в месяц и оплачивается до 10 числа текущего месяца (пункт 2.2), срок выполнения работ установлен с 01.01.2010 до 31.12.2010 (пункт 3.1).

По условиям пункта 1.1 договора N 18 от 29.12.2009 заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства силами и средствами ООО ЧОП "Сфера" осуществлять охрану и контрольно-пропускной режим объектов, расположенных по адресам: отделение "Центральное" пгт. Атамановка, ул. Целинная, 26а, отделение "Милосердие" пгт. Атамановка, ул. Матюгина, 152, отделение реабилитации молодых инвалидов "Танха" с. Танха, ул. Горная, 10.

Срок действия договора установлен с 29.12.2009 по 29.12.2010 (пункт 8.1).

Согласно пункту 6.4 договора, договор считается пролонгированным на следующий календарный год, если ни одна из сторон не заявит письменно о его расторжении за один месяц до истечения срока действия настоящего договора.

Стоимость услуг согласно пункту 3.1 договора составляет 55 руб. в час за один пост за фактически отработанное время.

Согласно пункту 4.3 договора N 18 от 29.12.2009 исполнитель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный кражами (хищение), совершенными посредством взлома на охраняемых помещениях замков, запоров, или иными способами в результате не обеспечения надлежащей охраны или вследствие невыполнения охраной установленного режима, или в случае хищения имущества заказчика сотрудниками исполнителя.

Порядок охраны определяется согласно инструкции, утвержденной сторонами (пункт 1.3 договора).

Количество постов согласовано сторонами в Инструкции по охране (т. 1, л.д. 152-160): по два суточных поста на отделениях "Центральное", "Милосердие", "Танха"; один дневной пост на отделение "Центральное".

Режим работы суточного поста - с 08 ч. 00 мин. Одних суток до 08 ч. 00 мин. Следующих суток, режим работы дневного поста с 08 ч. 00 мин. до 20 ч. 00 мин.

По актам выполненных работ (т. 1, л.д. 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29) истец сдал, а ответчик принял охранные услуги и услуги по техническому обслуживанию за период с января по апрель 2011 года на общую сумму 1 114 049,88 руб., в том числе 986 700 руб. услуги охраны, 107 333 руб. техобслуживание + 20 016, 88 руб. монтаж ОПС.

К оплате истцом были выставлены счета-фактуры (т. 1, л.д. 131, 133, 135, 137, 141, 143, 145, 147).

Ответчик обязательства по оплате исполнил ненадлежащим образом, оплату в спорный период произвел частично в сумме 804 267, 76 руб. согласно платежным поручениям N 378 от 31.03.2011 - 293 980 руб., назначение платежа техобслуживание и охранные услуги за январь 2011 года" (т. 1, л.д. 149), N 624 от 24.05.2011 - 296 240 руб., назначение платежа "охранные услуги за февраль 2011 года, техобслуживание за февраль, март 2011 года (т. 1, л.д. 30), N 868 от 21.07.2011 - 214 047,76 руб., назначение платежа "охранные услуги за апрель 2011 года" (т. 1, л.д. 35).

Фактически частично неоплаченными остались услуги техобслуживания за апрель 2011 года, охранные услуги за март 2011 года.

Истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности за услуги охраны.

Кроме того, из материалов следует, что в ночь с 22.03.2011 на 23.03.2011 неизвестные лица проникли на охраняемую территорию отделения "Милосердие" пгт. Атамановка, ул. Матюгина, 152, вскрыли находящийся там контейнер и совершили кражу мясной продукции.

02.04.2011 СО при ОВД по Читинскому району на основании заявления ответчика, зарегистрированного 23.03.2011, вынесено постановление о возбуждении уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного пунктом "в " части 3 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 10).

Ответчик, указав, что истец ненадлежащим образом исполнял обязанности, в результате чего ответчику причинены убытки, предъявил встречный иск о взыскании убытков в сумме 289 162,12 руб.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

С учетом того, что истец в нарушение статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства исполнения своих обязанностей по договору N 18 от 29.12.2009 за март 2011 года по охране объекта "Центральное" в период времени с 00 час. 00 мин. до 8 час. 30 мин. и с 18 час. 00 мин. до 24 час. 00 мин и охране объекта "Танха" в сумме 140 840, 74 руб., суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности по договору охраны.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела суд апелляционной инстанции усматривает, что в период осуществления истцом охраны - в ночь с 22.03.2011 на 23.03.2011 неустановленное лицо путем спиливания навесного замка незаконно проникло в контейнер цеха полуфабрикатов, расположенный по адресу: пгт. Атамановка, ул. Матюгина, 152 отделение "Милосердие", откуда тайно похитило мясную продукцию, принадлежащую Атамановскому ДИПИ.

На основании накладных, подтверждающих оборот (приход-расход) товарно-материальных ценностей на склад, инвентаризационных описей (т. 2, л.д. 16-22), сличительных ведомостей (т. 2, л.д. 13-15), оборотно-сальдовой ведомости, калькуляции стоимости продукции переработки подтверждается стоимость похищенной продукции в размере 289 162,12 руб.

Поскольку пунктом 4.3 договора от 29.12.2009 N 18 установлено, что исполнитель несет материальную ответственность за ущерб, причиненный кражами (хищением), совершенными посредством взлома на охраняемых помещениях замков, запоров, или иными способами в результате не обеспечения надлежащей охраны или вследствие невыполнения охраной установленного режима, или в случае хищения имущества заказчика сотрудниками исполнителя, оснований для освобождения от ответственности исполнителя по пункту 4.4 договора на охрану объекта ГАУСО "Атамановский дом-интернат Забайкальского края" от 29.12.2009 не установлено, обоснованно взыскание с ООО ЧОП "Сфера" по встречному исковому заявлению стоимости похищенной мясной продукции в размере 289 162, 12 руб. (убытки).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о невозможности выноса указанного в сличительных ведомостях объема продукции за короткий промежуток времени судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены как неподтвержденные соответствующими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению довод истца, что факт хищения спорного имущества может быть доказан только вступившим в законную силу приговором суда по уголовному делу в силу следующего.

Подпунктом 4 пункта 4.3 договора от 29.12.2009 N 18 установлено, что размер ущерба, предъявленный к возмещению, должен быть обоснован заказчиком и подтверждён соответствующими первичными документами, а также расчетами стоимости похищенных, уничтоженных или поврежденных ТМЦ в течение пяти рабочих дней со дня установления суммы причиненного ущерба и получения всех соответствующих документов с компетентных органов (следствие, дознание, прокуратуры, суд и т.п.).

В материалах дела имеется постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 02.04.2011 (т. 2, л.д. 10), в связи с чем нет оснований для признания несоблюденным подпункта 4 пункта 4.3 договора от 29.12.2009 N 18.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что вступивший в законную силу приговор по уголовному делу может быть вынесен только в отношении установленного лица, которое совершило хищение имущества, а сам факт хищения в данном случае может быть подтвержден постановлением о возбуждении уголовного дела и принятии к производству от 02.04.2011 и постановлением о приостановлении предварительного следствия в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности от 02.06.2011 (т. 2, л.д. 89).

Все доводы заявителя апелляционной жалобы были рассмотрены судом апелляционной инстанции, однако они не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с положениями статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 3.8 части 1 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного указанием Центрального Банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины в безналичной форме является платежное поручение, на котором проставлены в поле "списано со счета плательщика" - дата списания денежных средств со счета плательщика (при частичной оплате - дата последнего платежа), в поле "отметки банка" - штамп банка и подпись ответственного исполнителя.

Заявителем апелляционной жалобы к жалобе было приложено платежное поручение от 22.11.2011 N 105 об уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, которое не соответствует требованиям пункта 3.8 части 1 Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного указанием Центрального Банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П, а именно в поле "списано со счета плательщика" - не указана дата списания денежных средств со счета плательщика.

Определением суда апелляционной инстанции от 29 декабря 2011 года по настоящему делу истцу было предложено представить документ, подтверждающий списание денежных средств со счета.

Поскольку ООО ЧОП "Сфера" не представило указанный выше документ, суд апелляционной инстанции считает необходимым взыскать с него в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года по делу N А78-5700/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Сфера" (ОГРН 1027501152579, ИНН 7536045180) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.М. Бушуева

Судьи

Н.В. Клочкова Л.В. Капустина