Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 17АП-648/12

г. Пермь

07 марта 2012 г.

Дело N А71-6627/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н. В., Щеклеиной Л. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н. О.,

при участии:

от заявителя Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики (ОГРН 1021801140790, ИНН 1831041671): Огорельцева И. С., удостоверение, доверенность от 28.02.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Останина К. С., удостоверение, доверенность от 16.01.2012,

от третьих лиц:

ООО "Школьник": Сабиров Э.Р., паспорт, доверенность от 06.12.2011,

ООО "Пик": не явились,

Муниципального общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 16": не явились,

рассмотрел в судебном заседании заявление Министерства торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: ООО "Школьник", ООО "Пик", Муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 16",

по делу N А71-6627/2011

о признании недействительными ненормативных актов,

установил:

Министерство торговли и бытовых услуг Удмуртской Республики (далее -заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, управление) N СЮ 08-02/2011-61 от 14.06.2011 (изготовлено 27.06.2011) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Министерство просило, кроме того, прекратить в отношении него производство по делу антимонопольного органа N СЮ 08-02/2011-61.

Также Министерство обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа N СЮ 08-02/2011-61 от 14.06.2011 (изготовлено 27.06.2011).

Определением суда от 10.08.2011 дела N А71-6627/2011, N А71-6738/2011 на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), как связанные между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам, объединены в одно производство, с присвоением N А71-6627/2011.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 декабря 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 29 ноября 2011 года) заявленные требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа удовлетворены. Производство по делу в части требования о прекращении производства по делу N СЮ 08-02/2011-61 прекращено за не подведомственностью арбитражному суду.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2012 года суд апелляционной инстанции на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, поскольку к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не привлечено лицо, на права и обязанности которого, может повлиять принятие судебного акта по настоящему спору.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное общеобразовательное учреждение "Средняя общеобразовательная школа N 16" (далее - МОУ "СОШ N 16").

В соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Установив, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции с нарушением ч. 4 ст. 270 АПК РФ, апелляционный суд, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", определением от 21.02.2012 перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции на основании ч. 61 ст. 268 АПК РФ, и назначил судебное разбирательство на 06.03.2012 на 16 час. 00 мин.

В связи с нахождением судьи Васевой Е. Е. в очередном отпуске судебное разбирательство продолжено иным составом судей, в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ, произведена замена судьи Васевой Е. Е. на судью Щеклеину Л. Ю. Рассмотрение дела в связи с произведенной заменой в составе суда на основании ст. 18 АПК РФ начато сначала.

Согласно ч. 1 ст. 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на то, что в связи с поступившим заявлением ООО "Школьник" о нарушении МОУ "СОШ N 16" Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N94-ФЗ) Министерство было обязано провести внеплановую проверку, о чем было издано соответствующее распоряжение. Указывает, что Министерство, являясь исполнительным органом государственной власти Удмуртской Республики, исполняя возложенные на него функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, выявив в ходе проверки нарушения Федерального закона N94-ФЗ, выдало соответствующее предписание МОУ "СОШ N16" об их устранении в целях восстановления законности. Отмечает, что нарушения антимонопольного законодательства в действиях Министерства отсутствуют, т.к. восстановление законности создало равные условия для всех участников размещения заказа. Каких-либо согласованных действий между заявителем и ООО "Школьник", направленных на недопущение ООО "Пик" к рынку услуг питания учащихся МОУ "СОШ N16", не было, никаких соглашений, договоров подобного характера не заключалось. Проведение внеплановой проверки в сокращенные сроки не может свидетельствовать о договоренности, срок проведения внеплановых проверок заказчиков законодательно не регламентирован. Отмечает также, что при проведении повторного аукциона на оказание услуг по организации питания учащихся у ООО "Школьник" и ООО "Пик", а также других участников размещения заказа были равные возможности на подачу заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. Таким образом, единственная заявка, поданная ООО "Школьник" не дает оснований полагать, что осуществлялось препятствование предпринимательской деятельности ООО "Пик", не подавшего заявку на участие в повторном аукционе.

Представитель Министерства в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа, присутствующий в судебном заседании, против удовлетворения заявленных требований возражал. Указал, что Министерство, проведя проверку, выдав предписание, фактически ограничило круг участников открытого аукциона. Кроме того полагает, что обстоятельства дела, а именно, назначение Министерством проверки без достаточных на то оснований, проведение ее в сокращенные сроки, выдача предписания об аннулировании аукциона, свидетельствуют о наличии согласованных действий между Министерством и ООО "Школьник", направленных на ограничение доступа ООО "Пик" к рынку услуг по организации питания учащихся МОУ "СОШ N 16".

Представитель ООО "Школьник", присутствующий в судебном заседании, поддержал заявленные Министерством требования. Указывает на отсутствие какого-либо соглашения, согласованных действий между ООО "Школьник" и Министерством.

ООО "Пик" представило письменный отзыв на заявление Министерства. Считает решение и предписание антимонопольного органа обоснованными. Полагает очевидным факт согласованных действий ООО "Школьник" и Министерства.

МОУ "СОШ N 16" представило письменные пояснения по существу заявленных требований. Поясняет, что открытый аукцион им проводился впервые, проведение аукциона повторно было вызвано выявленными нарушениями. В связи с тем, что на участие в повторном аукционе была подана одна заявка от ООО "Школьник", с ним был заключен муниципальный контракт по начальной цене контракта, указанной в извещении о проведении аукциона в электронной форме.

Третьи лица ООО "Пик", МОУ "СОШ N 16" о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. Кроме того, от МОУ "СОШ N 16" поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев заявленные Министерством требования, изучив материалы дела, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, МОУ "СОШ N 16" на официальном сайте Удмуртской Республики для размещения заказов (www. goszakaz-udm. ru) в сети Интернет разместило извещение о проведении открытого аукциона уникальный номер закупки 1-ОА на оказание услуг по организации питания учащихся. Начальная максимальная цена контракта с учетом изменений, внесенных в документацию об аукционе, была установлена в размере 414 480,01 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 31.01.2011 N 01-ОА на участие в аукционе подано 2 заявки: от ООО "Школьник" и от ООО "Пик". Победителем открытого аукциона, состоявшегося 02.02.2011, признано ООО "Пик" с предложенной ценой контракта 310 860,01 руб.

03.02.2011 в Министерство поступило обращение ООО "Школьник" с просьбой провести проверку процедуры размещения МОУ "СОШ N 16" открытого аукциона на оказание услуг по организации питания учащихся на соответствие требованиям закона (т. 1 л.д. 26).

03.02.2011 Министерством на основании ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ и поступившей информации издано распоряжение N 6 о проведении внеплановой проверки МОУ "СОШ N 16" (т. 1 л.д. 25).

Министерство в силу ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ и п.п. 1.6.1.1 и 1.6.2.1 Положения о министерстве, утвержденного Указом Президента Удмуртской Республики от 13.05.2010 N 78, осуществляет контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Удмуртской Республики, нужд муниципальных образований, образованных на территории Удмуртской Республики, а также возбуждает производство и выносит постановления о привлечении к административной ответственности за нарушение законодательства о размещении заказов.

04.02.2011 составлен акт внеплановой проверки N 10-07/2011-06, согласно которому в действиях МОУ "СОШ N16" при проведении открытого аукциона выявлено нарушение ч. 2 ст. 35 Федерального закона N94-ФЗ. Нарушение выразилось в том, что в пункте 5.4. документации об аукционе, указано, что участник аукциона должен был приложить решение об одобрении крупной сделки, если для него такая сделка является крупной, в то же время пп. "д" ч. 2 ст. 35 Закона такое решение должно быть представлено только при размещении заказа на поставку товаров, объявленный аукцион с поставкой товара связан не был.

Кроме того установлено, что на официальном сайте неверно размещена информация о сроках приема заявок, указано, что заявки принимаются в рабочие дни с 29.12.2011 по 18.01.2011, тогда как начало срока приема заявок следовало указать 29.12.2010, начальная максимальная цена контракта на сайте указана 606 931 руб. 93 коп., в то время как согласно аукционной документации начальная (максимальная) цена муниципального контракта составляет 606 931 руб. 92 коп., у участников размещения заказа в нарушение требований Закона о размещении заказов затребованы документы об одобрении крупной сделки (т. 2 л.д. 26-28).

Министерством по факту выявленных нарушений 04.02.2011 директору МОУ "СОШ N 16" направлено предписание N 10-07/2011-06 об устранении нарушения Федерального закона N 94-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона 1-ОА (т. 1 л.д. 87), во исполнение которого 04.02.2011 директором МОУ "СОШ N 16" издан приказ N 30-ОД об аннулировании открытого аукциона на оказание услуг по организации питания, извещение N 1-ОА; признании недействительным протокола аукционной комиссии МОУ "СОШ N 16" N 2-ОА от 02.02.2011 (т. 1 л.д. 88).

Считая предписание Министерства незаконным, нарушающим права, ООО "Пик" обратилось в антимонопольный орган с заявлением (т. 1 л.д. 107), на основании которого, управлением возбуждено дело N СЮ 08-02/2011-61 в отношении Министерства и ООО "Школьник" по признакам нарушения Федерального закона от 26.07.2011 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

14.06.2011 управлением было вынесено решение по делу N СЮ 08-02/2011-61 (изготовлено 27.06.2011) (л.д. 12-17), на основании которого Министерству выдано предписание об отмене распоряжения о проведении внеплановой проверки, акта внеплановой проверки и предписания об аннулировании открытого аукциона (л.д. 10).

Управление решением признало факт нарушения Министерством ч. 1 ст. 15 и п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции. Нарушение п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции выразилось в заключении соглашения между Министерством и ООО "Школьник", в результате которого Министерство приняло заявление ООО "Школьник" о нарушении Федерального закона N 94-ФЗ, издало распоряжение о проведении внеплановой проверки, составило акт внеплановой проверки и выдало предписание МОУ "СОШ N 16" об аннулировании аукциона.

Действия Министерства по проведению внеплановой проверки и выдаче предписания об аннулировании открытого аукциона квалифицированы антимонопольным органом по ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, как действия органа государственной власти субъекта Российской Федерации, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Считая решение управления и предписание от 14.06.2011 (изготовлены 27.06.2011) по делу N СЮ 08-02/2011-61 незаконными и нарушающими его права, Министерство обратилось с соответствующими заявлениями в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проанализировав нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными ( ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом и действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Главой 8 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном настоящей главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа, в том числе в контролирующий орган, уполномоченный субъект РФ (ст. 57 Федерального закона N 94-ФЗ).

Внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в случае поступления информации о совершении указанными лицами действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения (п. 5 и 6 ст. 17 Федерального закона N 94-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что Министерство, рассмотрев поступившую от ООО "Школьник" информацию и усмотрев признаки нарушения требований Федерального закона N 94-ФЗ, проводя внеплановую проверку, выдавая соответствующее предписание по результатам ее проведения в целях восстановления законности, действовало в пределах своих полномочий, поскольку содержание информации, представленной от ООО "Школьник" направлено на несоответствие действий заказчика требованиям Федерального закона N 94-ФЗ.

Выводы антимонопольного органа о том, что Министерство, издавая распоряжение о проведении внеплановой проверки, акт внеплановой проверки, выдавая предписание об аннулировании открытого аукциона в связи с выявленными нарушениями, препятствовало осуществлению предпринимательской деятельности ООО "Пик", чем нарушило требования ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции не обоснованы.

В соответствии с п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно решению антимонопольного органа нарушение указанных положений Закона о защите конкуренции выразилось в заключении соглашения между Министерством и ООО "Школьник", в результате которого Министерство приняло заявление ООО "Школьник" о нарушении Федерального закона N 94-ФЗ, издало распоряжение о проведении внеплановой проверки, составило акт внеплановой проверки и выдало предписание МОУ "СОШ N 16" об аннулировании аукциона.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку Законом о защите конкуренции понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов и органов публичной власти не раскрывается, суд считает возможным применить по аналогии нормы ст. 8 данного Закона, определяющего согласованные действия хозяйствующих субъектов как действия, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из анализа приведенных норм следует, что для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования ст. 16 Закона о защите конкуренции необходимо установить, какое соглашение заключено либо какие действия совершены и являлись ли они согласованными, привели ли или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Надлежащих доказательств наличия согласованных действий между Министерством и ООО "Школьник", направленных на недопущение ООО "Пик" к рынку услуг по организации питания учащихся школы N 16, в нарушение требований ст. ст. 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлено. Кроме того, проведение проверки в минимальные сроки, не может однозначно свидетельствовать о наличии согласования действий между контролирующим органом и ООО "Школьник" как участником размещения заказа.

Более того, аннулирование первоначального аукциона не могло повлечь за собой недопущение ООО "Пик" к данному рынку услуг, поскольку муниципальным заказчиком МОУ "СОШ N 16" после устранения выявленных нарушений, указанных в предписании Министерства, повторно был объявлен аукцион на право заключения муниципального контракта на услуги по организации питания школьников на тех же условиях. Таким образом, ООО "Пик", как и любое другое лицо, соответствующее требованиям, предъявленным аукционной документацией к участникам размещения заказа, имело право принять в нем участие. Восстановление законности создало равные условия для всех участников размещения заказа.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган неправомерно признал факт нарушения заявителем ч. 1 ст. 15 и п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаются недействительными.

Требование Министерства о прекращении производства по делу управления N СЮ 08-02/2011-61 не подведомственно арбитражному суду, поскольку такого рода дела в силу ст. 29-33 АПК РФ не отнесены к компетенции суда. В связи с чем, на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу в этой части подлежит прекращению.

С учетом принятого по делу решения на основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины должны быть отнесены на антимонопольный орган. Поскольку управление от уплаты государственной пошлины на основании ст. 333.37 НК РФ освобождено, при подаче заявления в арбитражный суд Министерством государственная пошлина также не была уплачена, поскольку Министерство в силу той же нормы Налогового кодекса РФ также освобождено от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина взысканию в доход федерального бюджета не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 150 п. 1 ч. 1, 176, 258, 266, 268 ч. 61, 269, 270 ч. 3, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 декабря 2011 года по делу N А71-6627/2011 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 14.06.2011 (изготовлены 27.06.2011) по делу N СЮ 08-02/2011-61.

Производство по делу в части требования заявителя о прекращении производства по делу N СЮ 08-02/2011-61 прекратить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина