Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 05АП-740/12

г. Владивосток

07 марта 2012 г.

Дело N А59-4206/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 05 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Шевченко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.В. Лукониной

при участии

представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО Строительная компания "Эверест"

апелляционное производство N 05АП-740/2012

на решение от 12.12.2011

судьи В.Г. Карташовой

по делу N А59-4206/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ООО Строительная компания "Эверест"

к ОАО "Южно-Сахалинский хлебокомбинат им.И.И.Кацева"

о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эверест" (далее - ООО "СК "Эверест") обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Южно Сахалинский хлебокомбинат им. И.И.Кацева" ( далее - Хлебокомбинат) о взыскании 500 000 рублей задолженности и 53 500 рублей штрафа за просрочку оплаты работ ( том 1 л. 3-5).

Ответчик обратился со встречным иском, в котором указал на несогласие с требованиями истца, поскольку работы выполнены с плохим качеством, с отступлениями от проектной документации и нарушениями Правил и ГОСТов. На этом основании просил в удовлетворении первоначального иска отказать.

Во встречном иске ответчик просил уменьшить установленную по договору цену работ на 2 444 143 рубля 62 копейки, взыскать с истца 1 944 143 рубля 62 копейки расходов по устранению недостатков, 179 774 рубля 09 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ ( том 1 л. 67-69).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 12.12.2011 в удовлетворении первоначального и встречного исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначального искового требования, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части и принять по делу новый судебный акт, либо направить дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что с момента подписания сторонами акта выполненных работ у него возникло право на взыскание денежных средств, составляющих стоимость выполненных работ.

Указывает, что заказчик затягивал процесс поданным встречным иском о взыскании убытков за некачественно выполненные работы, назначением экспертиз, представлением заключений отдельных лиц и др. При этом, недостатки, которые оказывают прямое влияние на пригодность объекта капитального строительства или его эксплуатации не выявлены.

По мнению апеллянта, выявленные экспертами недостатки в работах по кровле в виде образования "холодного" подкровельного пространства, которое не проветриваемо и приводит к образованию "мостиков холода", возникли в связи с погрешностью документации, о которой истец предупреждал ответчика в устной форме.

Полагает, что СниП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" не является обязательным при исполнении договора подряда, поскольку не входит в перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требования Федерального закона "технический регламент о безопасности зданий и сооружений". В связи с чем полагает, что использование на внешней стороне здания магазина пенополистеролла не является нарушением.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно сослался на п.1 ст. 754 ГК РФ, поскольку отступления от обязательных норм не установлено, построенный магазин с момента ввода в эксплуатацию работает и приносит заказчику ежедневный доход, цели выполнения работ по строительству магазина подрядчиком выполнены.

Со ссылкой на п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 указал, что заказчик вправе заявлять доводы о несоответствии выполненных работ техническим нормам. При этом заказчик должен руководствоваться нормами, обязательными для сторон, а не любыми нормами, в противном случае такая норма права может привести к произволу заказчиков. Считает, что работы по фасадам не относятся к работам, выполненным с недостатками.

По мнению истца, в материалах дела отсутствуют доказательства факта причинения убытков заказчику допущенными недостатками на кровле и, как следствие, не доказан их размер, не была исследована причинная связь между действиями заказчика (выполнением работ по кровле собственными силами, изменением проектной документации, запретом совместного комиссионного осмотра здания в период ливневых дождей).

Указывает, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о том, с какими затратами подрядчик может выполнить работы по устранению недостатков по кровле в соответствии с предложенными решениями экспертов и что такие затраты сравнительно меньше имеющейся задолженности по выполненным работам.

Изложенное, по мнению апеллянта, является основанием для изменения решения суда первой инстанции.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в заседание суда апелляционной инстанции не явились, что согласно ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционная коллегия установила, что 09.04.2008 между сторонами заключен генеральный договор подряда, по условиям которого ОАО "Южно-Сахалинский хлебокомбинат им. И.И.Кацева" (Заказчик) поручает, а ООО "СК "Эверест" (Генподрядчик) принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству магазина "Хлебный дом" по адресу г. Южно-Сахалинск, ул. Пограничная,50, в соответствии с требованиями

утвержденной проектно сметной документации, с соблюдением действующих норм и правил ( п. 1.1).

Согласно п. 2.1 договора Генподрядчик обязуется: выполнять работы в согласованных объемах в соответствии с условиями договора; по окончанию работ сдать выполненные работы Заказчику по акту приемки выполненных работ формы КС-2 и справки формы КС-3; обеспечить выполнение работ необходимыми материалами, оборудованием, изделиями, механизмами, людскими ресурсами; гарантировать соответствие качества выполняемых работ, изделий, конструкций, поставляемых для производства работ, ГОСТам, сертификатам, действующим нормативным требованиям.

Заказчик обязуется: предоставить Генподрядчику в 3 - дневный срок со дня подписания договора утвержденную проектно-сметную документацию; производить оплату выполненных работ в порядке, предусмотренном в настоящем договоре ( п. 2.2).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что стоимость работ по договору определена в соответствии с утвержденной сметой затрат (приложение N 1).

Оплата за выполненные работы производится Заказчиком ежемесячно в течение 7 дней с момента подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС - 3) и получения счета-фактуры от Генподрядчика (п. 3.2). На приобретение материалов, оборудования и организацию работ Заказчик производит предоплату согласно счета, представленного Генподрядчиком ( п. 3.4).

Окончательный расчет производится Заказчиком в течение 10 дней с момента окончания работ и подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и получения счета-фактуры от Генподрядчика ( п. 3.3).

Разделом 4 договора предусмотрено, что сроки выполнения работ по договору устанавливаются в соответствии с утвержденным календарным графиком работ (приложение N 2) ( п. 4.1). Окончательный срок сдачи объекта Заказчику до 30 сентября 2008 года ( п. 4.4).

Согласно пунктов 5.1,5.2 договора работы по договору выполняются в строгом соответствии с представленной заказчиком утвержденной проектно-сметной документацией. В случае обнаружения некачественно выполненных работ Генподрядчик своими силами и материалами без увеличения стоимости работ обязан в разумный согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества.

За нарушение графика выполнения работ по вине Генподрядчика к нему применяются штрафные санкции в размере 0,05 % от объема выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости этих работ (п. 7.2).

За задержку оплаты выполненных работ, указанных в п.п. 3.3-3.4, Заказчик уплачивает Генподрядчику штраф в размере 0,05 % от суммы неоплаты за каждый день просрочки, но не более 10 % от неоплаченной суммы (п. 7.3).

В качестве приложения N 2 к договору сторонами согласован Календарный график строительства: с мая по сентябрь 2008 года (том 1 л. 6-12).

Стоимости строительных работ согласовывалась сторонами по мере выполнения и сдачи-приемки выполненных работ и составила 11 637 559 рублей.

Сторонами подписан последний акт о приемке выполненных работ от 29.01.2010 формы КС-2 и справка о стоимости работ формы КС-2 на сумму 1 797 749 рублей. От этой же даты подрядчиком выставлена счет-фактура на указанную сумму, полученная заказчиком, о чем сделана соответствующая отметка (том 1 л. 14-21). Оплата счета произведена Хлебокомбинатом частично на сумму 1 247 749 рублей ( том 1 л. 24-31).

24.02.2010 рабочей комиссией подписан акт о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта с замечаниями, которые устранены Генподрядчиком 28.02.2010 (том 1 л. 53).

01.03.2010 Заказчиком и Генподрядчиком подписан акт приемки выполненных работ на сумму 11 637 559 рублей, в котором указано на устранение Генподрядчиком замечаний, указанных в акте рабочей комиссии (том 1 л. 52).

Задолженность по счет - фактуре от 29.01.2010 оплачена ответчиком частично на сумму 197 749 рублей.

Непогашение ответчиком задолженности в размере 500 000 рублей послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Необходимым основанием возникновения обязанности заказчика по оплате выполненных работ является надлежащее исполнение подрядчиком обязанности по осуществлению подрядных работ в соответствии с заданием заказчика.

Ответчик, оспаривая заявленное истцом требование, указал, что работы выполнены с плохим качеством, с отступлениями от проектной документации и нарушениями Правил и ГОСТов.

Для выяснения вопроса о соответствии выполненных истцом работ требованиям строительных правил и норм,а также требованиям пожарной безопасности, судом первой инстанции назначена строительная экспертиза с привлечением в качестве экспертов Зайцева В.Н., Лобановой Л.Н., Гитникова А.Я., Пугачевского В.Н., и пожарно-техническая экспертиза на предмет определения степени горючести материала, использованного при возведении фасада в качестве утеплителя, производство которой поручено ГУ "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Сахалинской области (том 2 л. 128-133,136-137).

Испытательной пожарной лабораторией дано заключение об отнесении использованного в сооружении вентилируемого фасада утеплителя к группе сильногорючих материалов ( группа Г4) ( том 3 л. 94-95).

Согласно заключению строительной экспертизы от 09.03.2011 и дополнительного заключения к нему от 12.09.2011 строительные работы на объекте "Хлебный дом", расположенном по адресу г. Южно -Сахалинск, ул. Пограничная, 50, выполнены с недостатками, а именно:

1) при возведении кровли допущены отступления от проекта, выразившиеся в укладке утепляющего слоя ( сэндвич-панелей) на 200 мм ниже пояса ферм, что повлекло образование мостика холода, постоянное подтаивание снега на кровле, образование валика льда и сосулек на карнизной части профнастила и, как следствие, проникновение осадков в чердачное пространство. Кроме того, допущена некачественная укладка минеральных плит (обнаружено значительное количество незаполненных швов) (п. 7.2 заключения, том 3 л. 74);

2) при производстве работ по устройству крыльца не устранены факторы, обусловливающие морозное пучение грунта в зимний период, что привело к перекосу крыльца, из-за чего нижний край входной двери при открывании упирается в облицовку крыльца ( п. 7.5 заключения, том 3 л. 74-75, том 4 л. 5);

3) при устройстве вентилируемого фасада с использованием горючего утеплителя не выполнены противопожарные рассечки, обрамления из негорючей минеральной ваты, препятствующие распространению огня, что свидетельствует о нарушении требований п. 7.8 СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" (п. 3дополнительного заключения ( том 4 л. 4).

Обнаруженное при обследовании проседание тротуарной плитки согласно заключению экспертов обусловлено неправильной эксплуатацией тротуара (проезд автомобилей) и не является следствием нарушения технологии укладки тротуарной плитки, поскольку таковых не выявлено (п. 1 дополнительного заключения, том 4 л. 3).

Заключения экспертов обоснованы, подтверждены актами осмотров с прилагаемыми фотографиями, согласуются с материалами дела и правомерно приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств.

Доказательств, свидетельствующие о недостоверности указанных заключений, истцом в нарушение требования ст. 65 АПК РФ не представлено.

Заказчик принял от Генподрядчика результат работ, что подтверждается актом приемки формы КС-2 от 29.01.2010 и актом приемки от 01.03.2010 ( том 1 л. 16-20,52). Однако наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует предоставлению суду возражений по качеству работ, а также по их объему и стоимости, на что указано в пунктах 12 и 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Рос сийской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно статей 754 и 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Информационном письме ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Поскольку обязательство по выполнению работ надлежащим образом исполнено не было, основания для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору строительного подряда отсутствуют.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выявленные недостатки в работе по кровле возникли в связи с погрешностью документации, о которой истец предупреждал ответчика в устной форме, апелляционной коллегией отклоняется в силу следующего.

В соответствии с п.1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п.2ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства, подтверждающие уведомление истцом ответчика о непригодности технической документации, на рассмотрение суда в нарушение требования ст. 65 АПК РФ не представлены. В связи с чем, ссылка истца на отсутствие его вины в недостатках работе по кровли с учетом положений ст. 716 ГК РФ, несостоятельна.

Довод апеллянта о том, что СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" не является обязательным при исполнении договора подряда, поскольку не входит в перечень национальных стандартов и сводов правил согласно Техническому регламенту о безопасности зданий и сооружений, апелляционной коллегией отклонен как ошибочный в силу следующего.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент по безопасности зданий и сооружений" Здание или сооружение должно быть спроектировано и построено таким образом, чтобы в процессе эксплуатации здания или сооружения исключалась возможность возникновения пожара, обеспечивалось предотвращение или ограничение опасности задымления здания или сооружения при пожаре и воздействия опасных факторов пожара на людей и имущество, обеспечивались защита людей и имущества от воздействия опасных факторов пожара и (или) ограничение последствий воздействия опасных факторов пожара на здание или сооружение и т.д. Указанная норма является общим требованием к безопасности зданий и сооружений.

В соответствии со СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений" содержащиеся в нем нормы и правила устанавливают общие требования противопожарной защиты помещений, зданий и других строительных сооружений (далее - зданий) на всех этапах их создания и эксплуатации, а также пожарно-техническую классификацию зданий, их элементов и частей, помещений, строительных конструкций и материалов. В связи с чем довод апеллянта о необязательности применения указанных СНиП является несостоятельным.

Довод апеллянта об отсутствии оснований для применения положений п.1 ст. 754 ГК РФ противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе экспертным заключениям.

Довод заявителя жалобы о неисследованности судом первой инстанции вопроса о том, с какими затратами подрядчик может выполнить работы по устранению выявленных согласно экспертным заключениям недостатков и что такие затраты могут быть сравнительно меньше имеющейся задолженности по выполненным работам, апелляционной коллегией также отклонен, поскольку основанием для взыскании задолженности по оплате выполненных работ является, как указано судом ранее, является надлежащее качество таких работ. Поскольку работы подрядчиком выполнены с нарушением требований, основания для взыскания стоимости работ по устранению недостатков в силу ст. 723, 754, 755 ГК РФ также отсутствуют.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального искового требования, является законным и обоснованным.

Отказывая в удовлетворении встречного искового требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков( ст. 754 ГК РФ).

Статья 724 ГК РФ предусмотрено, что если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

К исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пунктах 2 и 4 статьи ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон или не вытекает из особенностей договора подряда.

Заказчиком недостатки работ выявлены в пределах гарантийного срока и в силу ст. 723 ГК РФ он вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо устранение недостатков, либо уменьшение стоимости работ, либо возмещения затрат по устранению недостатков.

Ответчик как заказчик по договору предъявил требования и об уменьшении стоимости работ, и о возмещении затрат по устранению выявленных недостатков, что противоречит вышеприведенным нормам закона, не предусматривающего использования одновременно нескольких мер.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое участвующее в деле лицо должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение приведенных положений закона Хлебокомбинат не представил надлежащих доказательств расходов по устранению недостатков, допущенных ООО "СК "Эверест" при строительстве магазина "Хлебный дом" по адресу г. Южно-Сахалинск, ул. Пограничная,50.

Ссылки на локально-сметные расчеты и акты приемки выполненных работ, подписанные сторонами в рамках договора от 09.04.2008, правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательства суммы расходов, т.к. названные документы не подтверждают факт несения Ответчиком расходов по устранению недостатков и не доказывают стоимость работ по устранению недостатков.

Как обоснованно указано в заключении экспертов, для расчета стоимости работ по устранению недостатков, допущенных при строительстве спорного объекта, необходимо изготовление проектно- сметной документации с определением видов, объемов работ и необходимых материалов.

Поскольку истцом по встречному иску не доказан размер расходов, необходимых на устранение недостатков работ по договору строительного подряда, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении указанного требования.

При этом, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о недопустимости использования пенополистирола в качестве утеплителя вентилируемого фасада, поскольку исходя из положений п. 5.19, таб. 5* СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений", таблицы 3 пособия к СНиП 21-01-97 (МДС 21.-1.98) "Предотвращение распространения пожара", таблицы 6 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" здание строящегося магазина по классу пожарной опасности относится к категории С2, для которых класс пожарной опасности строительных конструкций не регламентируется.

Заключение главного государственного инспектора г. Южно- Сахалинска по пожарному надзору ГУ МЧС по Сахалинской области от 14.03.2011 в качестве доказательства не принимается, поскольку согласно показаниям Ким Чан Хо оно выдано на запрос Хлебокомбината о возможности использования пенополистирольных плит в качестве материала для отделки фасада, а не в качестве утеплителя, что имело место в действительности.

Суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства и заключение специалиста от 25.11.2011 ФГБУ "Судебно-экспертное заключение

федеральной противопожарной службы "испытательная лаборатория" по Сахалинской области в части вывода о невозможности использования пенополистирола в качестве утеплителя при возведении вентилируемого фасада, находя его ошибочным, сделанным без учета вышеприведенных нормативных актов, регулирующих отношения в сфере соблюдения пожарной безопасности. В силу чего является недоказанным необходимость осуществления полной замены фасада с использованием иных материалов.

Недостатки выполненных работ по устройству крыльца, укладке тротуарной плитки не подлежат устранению за счет истца, поскольку наличие его вины опровергается выводами, сделанными в экспертном заключении.

Требование ответчика о взыскании с ООО "СК "Эверест" штрафа в размере 179 774 рублей 90 копеек за нарушение графика выполнения работ правомерно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению, поскольку просрочка имела место по вине заказчика, о чем свидетельствуют следующие обстоятельства: при определении срока начала работ в мае 2008 года разрешение на строительство передано подрядчику 26.07.2008 ( том 1 л. 148) ; проектная документация утверждена заказчиком 30.07.2008 ( том 1 л. 150) ; после начала работ заказчик письмами от 25.11.2008, 14.01.2009 вносились изменения в проектную документацию ( том 1 л. 149,153,154,155); часть работ, без которых невозможна сдача результата работ, осуществлялась заказчиком за пределами обусловленного договором срока собственными силами (т. 1 л. 152).

Статьей 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Поскольку просрочка исполнения обязательства со стороны ООО "СК "Эверест" имела место по вине заказчика, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер штрафных санкций до 0 рублей и освободил подрядчика от ответственности.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.12.2011 по делу N А59-4206/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Шевченко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин