Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 15АП-806/12

город Ростов-на-Дону

29 февраля 2012 г.

дело N А53-14853/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление факсом);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста Жилиной Т.С. (доверенность от 15.09.11 N ИА/35081);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Информационно-правовой цент Александра Толмачева" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2011 по делу N А53-14853/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Информационно-правовой цент Александра Толмачева" к Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

принятое судьёй Ерёминым Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Информационно-правовой цент Александра Толмачева" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 05.07.11 по делу N 1 14.33/12-11 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 06.12.11 обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что в соответствии с учредительными документами журнала, его учредителем, издателем и распространителем является ООО "Глас". Общество к журналу никакого отношения не имеет. Таким образом, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения. Кроме того, ФАС был нарушен порядок привлечения общества к административной ответственности, т.к. протокол не составлялся.

ФАС в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом.

Представитель ФАС не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя общества.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представитель ФАС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, изучив отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителя ФАС, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество издает и реализует на территории Ростовской области журнал "ProRostov" ("ПроРостов"), зарегистрированный в соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации от 25.08.05 ПИ N ФС 10-6000 (издатель ООО "Издательский дом "ГЛАС").

В выходных данных журналов "ПроРостов" N 5 (45) и N 6-7 (46-47) за 2010 год указано: "Тираж сертифицирован Национальной тиражной службой" и "Тираж 10000 экз.".

Однако, как следует из письма Национальной тиражной службы (НТС) от 02.08.10 N 228, ООО "ИД "ГЛАС" сертифицировало в НТС тираж журнала "ПроРостов" в период с 14.10.05 по 01.01.07. С 01.01.07 отношения между ООО "ИД "ГЛАС" и НТС прекращены. В настоящее время тираж журнала в НТС не сертифицируется.

Согласно договору на изготовление печатной продукции от 17.06.10 N 118, заключенному между ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" и обществом, и приложению N 1 от 17.06.10 к данному договору журнал "ПроРостов" был заказан к печати в количестве 10000 экз.

Как следует из письма генеральному директору ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" от 24.06.10, подписанного директором общества, и ответного письма ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" от 24.06.10 N 49/1, тираж журнала "ПроРостов" N 6-7 за 2010 год был скорректирован до 1500 экз. в связи с трудным финансовым положением общества.

Согласно приложению N 1 от 17.06.10 к договору на изготовление печатной продукции от 17.06.10 N 118 тираж журнала "ПроРостов" составил 1500 экз., стоимость продукции - 85000 руб. В соответствии с платежными поручениями от 24.06.10 N 44, от 24.06.10 N 45, от 06.07.10 N 75, от 23.07.10 N 76 общество оплатило изготовление печатной продукции - журнала "ПроРостов" в общей сумме 85000 руб.

Количество изготовленной печатной продукции - журнала "ПроРостов" подтверждается товарной накладной от 25.06.10 N 590 на отгрузку ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" 1500 экз. журнала стоимостью 85000 рублей в адрес общества.

Комиссия ФАС по рассмотрению дела N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства 12.04.11 признала действия общества, связанные с указанием в июне-июле 2010 года несоответствующих действительности сведений о тираже издаваемого и реализуемого на территории Ростовской области журнала "ПроРостов" путем указания о его сертификации в НТС и завышения по сравнению с фактическим количеством изготовленных экземпляров указанного журнала, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение ФАС по делу N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства обществом в установленном АПК РФ порядке не обжаловалось.

В связи с тем, что 12.04.11 Комиссия ФАС по делу N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства признала действия общества актом недобросовестной конкуренции, законному представителю общества 10.05.11 было вручено письмо (исх. N ПС/16649 от 28.04.2011) с предложением явиться на составление протокола, с указанием даты, времени и места его составления.

Общество было извещен о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако на составление протокола законный представитель общества не явился, направил 23.05.11 телеграмму с сообщением о невозможности приехать в связи с болезнью. Поскольку общество об отложении составления протокола об административном правонарушении не просило, документов, подтверждающих уважительность причин неявки, не представило, протокол по делу N 1 14.33/12-11 об административном правонарушении был составлен 25.05.11.

Обществу была направлена копия протокола по делу N 1 14.33/12-11 об административном правонарушении (исх. N 08/20225 от 25.05.11), в котором указана дата, время и место рассмотрения дела. Копия протокола была доставлена обществу 09.06.11.

05.07.11 заместителем руководителя ФАС А.Н. Голомолзиным в отношении общества было вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.33/12-11 по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, Общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения сторон, оценив доказательства в совокупности, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Пункт 2 ч. 1 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещает недобросовестную конкуренцию, выраженную во введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Как верно установлено судом первой инстанции комиссия ФАС по рассмотрению дела N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства 12.04.11 признала действия общества, связанные с указанием в июне-июле 2010 года несоответствующих действительности сведений о тираже издаваемого и реализуемого на территории Ростовской области журнала "ПроРостов" путем указания о его сертификации в НТС и завышения по сравнению с фактическим количеством изготовленных экземпляров указанного журнала, актом недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение Комиссии ФАС по делу N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства обществом в установленном АПК РФ порядке не обжаловалось.

Довод общества о том, что к административной ответственности привлечен ненадлежащий субъект вместо ООО "Издательский дом "ГЛАС", являющегося учредителем журнала "ПроРостов" в соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации от 25.08.05 ПИ N ФС 10-6000, судом первой инстанции обоснованно отклонён по следующим основаниям.

Так, вся финансово-хозяйственная деятельность, связанная с производством журнала "ПроРостов", ведется обществом.

Данное обстоятельство подтверждается в частности тем, что договор с ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" на изготовление печатной продукции от 17.06.10 N 118 с приложениями к нему, а также договор от 07.06.10 N 23 с ООО "Юг Холод Мастер" на размещение информационно-рекламных материалов в журнале "ПроРостов" N 6-7 (46-47) за 2010 год с приложением, заключены обществом.

Оплата ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" за изготовление журнала "ПроРостов" производилась обществом, что подтверждается платежными получениями от 24.06.10 N 44, от 24.06.10 N 45, от 06.07.10 N 75, от 23.07.10 N 76.

Также, счет от 17.06.10 N 554 на оплату изготовления журнала "ПроРостов" выставлялся ООО "ПРИНТ-СЕРВИС" в адрес общества. Общество также являлся грузополучателем изготовленных журналов в соответствии со счетом-фактурой от 25.06.10 N 593 и товарной накладной от 25.06.10 N 590.

Кроме того, в материалах дела имеется договор от 07.06.10 N 23, заключенный между обществом и ООО "Юг Холод Мастер" на размещение информационно-рекламных материалов в журнале "ПроРостов" N 6-7 (46-47) 2010 г. Оплата за размещение рекламного материала в журнале "ПроРостов" была переведена ООО "Юг Холод Мастер" на счет общества в соответствии с платежным поручением от 23.07.10 N 994.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как верно установлено судом первой инстанции, оспариваемое постановление вынесено в рамках полномочий, предусмотренных ст. 23.48 КоАП РФ.

Срок рассмотрения дела об административном правонарушении, установленный КоАП РФ административным органом не нарушен.

В связи с тем, что 12.04.11 Комиссия ФАС по делу N 1 14/190-10 о нарушении антимонопольного законодательства признала действия общества актом недобросовестной конкуренции, законному представителю общества 10.05.11 было вручено письмо (исх. N ПС/16649 от 28.04.11) с предложением явиться на составление протокола, с указанием даты, времени и места его составления.

Судом первой инстанции правильно установлено, что общество было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако на составление протокола законный представитель общества не явился, направил 23.05.11 телеграмму с сообщением о невозможности приехать в связи с болезнью. Поскольку общество об отложении составления протокола об административном правонарушении не просило, документов, подтверждающих уважительность причин неявки, не представило, протокол по делу N 1 14.33/12-11 об административном правонарушении был составлен 25.05.11.

На основании ч. 1 ст. 23.48 КоАП РФ и п. 1 приказа ФАС от 05.05.05 N 85 "О перечне должностных лиц центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протоколы об административных правонарушениях" правом составления протокола об административном правонарушении от имени ФАС России обладают, в частности, начальники отделов структурных подразделений центрального аппарата ФАС России.

Протокол по делу N 1 14.33/12-11 об административном правонарушении подписан начальником отдела защиты от недобросовестной конкуренции Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Е.И. Гридневым, то есть уполномоченным должностным лицом ФАС.

Обществу была направлена копия протокола по делу N 1 14.33/12-11 об административном правонарушении (исх. N 08/20225 от 25.05.11), в котором указана дата, время и место рассмотрения дела. Копия протокола была доставлена обществу 09.06.11.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.33/12-11 в отношении общества было вынесено заместителем руководителя ФАС А.Н. Голомолзиным, уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях от имени ФАС в соответствии с ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ 05.07.11.

На основании п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельства, отягчающие или смягчающие административную ответственность, в действиях общества административным органом установлены не были, в связи с чем, обществу назначен минимальный размер штрафа, установленный ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ. Общество имело возможность при введении в гражданский оборот журнала "ПроРостов" не указывать не соответствующую действительности информацию о тираже издаваемого и реализуемого на территории Ростовской области журнала "ПроРостов" путем указания о его сертификации в НТС и завышения по сравнению с фактическим количеством изготовленных экземпляров указанного журнала. Однако общество совершило эти действия, таким образом, вина общества установлена в полном объёме.

При этом, как верно установлено судом первой инстанции совершение указанного правонарушения в данном случае нельзя отнести к категории малозначительного по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Одновременно с этим в ч. 1 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к требованиям права.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

О.А. Сулименко С.С. Филимонова