Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 19АП-7095/11

г. Воронеж

2 марта 2012 г.

Дело N А36-3473/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 2 марта 2012 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА": Шафоростова А.В., представителя по доверенности от 11.01.2012; Коробейникова И.С., представителя по доверенности от 03.10.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Пятых Е.В., представителя по доверенности N 13 от 01.02.2012,

от общества с ограниченной ответственностью "Липецкий радиоканал": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.12.2011 по делу N А36-3473/2011 (судья Хорошилов А.А.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконным и отмене постановления Липецкого УФАС России N123-Р-11 от 08.09.2011 о привлечении к административной ответственности, о признании незаконными и отмене решения и предписания Липецкого УФАС России от 26.07.2011 по делу N48, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью "Липецкий радиоканал"

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА" (далее - ООО "РУМЕДИА", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - Липецкое УФАС, антимонопольный орган, административный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 26.07.2011, принятых Липецким УФАС России по делу N 48 по признакам нарушения обществом пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Кроме того, ООО "РУМЕДИА" обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Липецкому УФАС России о признании незаконным и отмене постановления N 123-Р-11 от 08.09.2011 о привлечении Общества к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда области от 19.09.2011 указанные требования объединены в одно производство, с присвоением делу N А36-3473/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 11.10.2011 арбитражный суд привлек Общество с ограниченной ответственностью "Липецкий радиоканал" (далее - ООО "ЛРК").

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 13.12.2011 в удовлетворении требований Общества отказано полностью.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ООО "РУМЕДИА" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Воронежской области от 13.12.2011 по делу N А36-3473/2011 и принять по делу новый судебный акт.

При этом полагает решение суда незаконным, необоснованным, содержащим выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, вынесенным при неправильном применении норм материального права.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что в его действиях отсутствовал сам факт распространения ложных, неточных или искаженных сведений, поскольку в данном случае Общество не распространяло, а предоставило информацию определенному кругу лиц.

Полагает необоснованным вывод суда о неприменимости норм Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" N 149-ФЗ от 27.07.2006 при толковании понятия распространение сведений (информации).

Кроме того, по мнению Общества, судом не дана оценка событию административного правонарушения, выразившегося как указал антимонопольный орган в распространении среди потенциальных клиентов "РУМЕДИА" исследования, проведенного силами ООО "РУМЕДИА", под названием "Radio-Index-Липецк", содержащего недостоверные данные о доле аудитории радиостанции "Авторадио-Липецк", охвате аудитории "Авторадио", цене эфирного времени, которые могут нанести убытки ООО "ЛРК" либо нанести ущерб его деловой репутации.

При этом Общество обращает внимание суда, что в данном исследовании отсутствует какое-либо упоминание как об ООО "ЛРК" (рекламное агентство), так и о каких-либо других организациях, занимающихся рекламной деятельностью и являющихся конкурентами ООО "РУМЕДИА" на товарном рынке оказания товарных услуг. Представление Обществом своим потенциальным клиентам исследования радио-рынка г.Липецка не может быть расценено как акт недобросовестной конкуренции по отношению к другим хозяйствующим субъектам, в том числе ООО "ЛРК" по причине отсутствия упоминания в указанном исследовании о каких-либо других хозяйствующих субъектах, в том числе ООО "ЛРК". Более того, данное исследование по сути является коммерческим предложением ООО "РУМЕДИА", направленным на привлечение внимания потенциальных клиентов к диапазону возможностей ООО "РУМЕДИА", осуществлять размещение рекламы среди широкого спектра радиостанции.

Также заявитель жалобы указывает, что в исследовании в разделе "Посчитаем и сравним" нигде не указано, что цена за размещение рекламы на радиостанции "Авторадио" в размере 23,60 руб. является ценой ООО "ЛРК", указанная цена установлена с НДС за 1 сек. рекламного времени на радиостанции "Авторадио", которая является ценой ООО "РУМЕДИА" за 1 сек. рекламы на радиостанции "Авторадио".

Полагает, что суд должным образом не проанализировал порядок ценообразования на радиостанциях "Ретро FM", "Дорожное Радио", "Серебряный дождь", "Европа Плюс".

В заседании апелляционного суда представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили суд обжалуемое решение отменить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, полагая принятое решение не подлежащим отмене.

По мнению антимонопольного органа, указанные в исследовании искаженные сведения могут существенно повлиять на рекламодателей при выборе конкретной радиостанции для размещения рекламы, поскольку потребитель рекламных услуг при прочих равных условиях будет ориентироваться на радиостанции, у которых больше охват аудитории и меньше стоимость услуг по размещению рекламы. В данном случае ООО "РУМЕДИА" могло причинить убытки ООО "ЛРК", так как распространение со стороны заявителя ложных, неточных, искаженных сведений о цене услуги, оказываемой ООО "ЛРК", об охвате аудитории и доли вещания радиостанций, в целях привлечения интереса потенциальных рекламодателей и сохранения интереса у рекламодателей, которые в настоящее время получают услуги от ООО "РУМЕДИА" (в лице филиала - Прайд Медиа), к услугам по распространению рекламы, оказываемым последним, способствует тому, что меньшее количество рекламодателей обратиться в ООО "ЛРК", которое соответственно в меньшем количестве окажет свои услуги и в меньшем количестве получит выгоду (прибыль).

ООО "Липецкий радиоканал" в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило.

На основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей указанного лица, участвующего в деле, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 07.02.2012 по 14.02.2012.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыв, заслушав пояснения явившихся участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.03.2011 в Липецкое УФАС России поступило заявление ООО "ЛРК", в котором оно просило провести проверку законности действий рекламного агентства Прайд Медиа, выразившихся в распространении исследования, содержащего не соответствующие действительности сведения о доле и охвате аудитории радиостанции "Авторадио", а также о цене эфирного времени для проката рекламного материала на указанной радиостанции.

Согласно представленной ООО "ЛРК" в антимонопольный орган 06.04.2011 дополнительной информации презентацию по итогам исследования радио-рынка в г. Липецк от агентства Прайд Медиа получили: ИП Шипулин А.Л., ИП Сухинин Е.А.

В целях рассмотрения заявления ООО "ЛРК" Липецкое УФАС России истребовало сведения от Шипулина Алексея Леонидовича, от Сухинина Евгения Анатольевича, от филиала ООО "РУМЕДИА" - "Прайд Медиа".

На основании приказа руководителя Липецкого УФАС России от 20.05.2011 N 101 было возбуждено дело N 48 по признакам нарушения ООО "РУМЕДИА" в лице филиала ООО "РУМЕДИА" - Прайд Медиа пункта 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции" и создана комиссия по его рассмотрению.

Рассмотрев материалы дела N 48 УФАС по Липецкой области принято решение от 26.07.2011, согласно пункту 1 которого комиссия УФАС признала действия ООО "РУМЕДИА", выразившиеся в распространении ложных, неточных или искаженных сведений о цене услуги, оказываемой ООО "ЛРК", и о цене услуг, оказываемых ООО "РУМЕДИА", охвате аудитории, доле вещания радиостанций, которые могут причинить убытки ООО "ЛРК", признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Пунктом 2 комиссией решено выдать ООО "РУМЕДИА" в лице филиала ООО "РУМЕДИА" - Прайд Медиа предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: совершить действия по устранению нарушения любым не запрещенным законом способом.

Согласно пункту 3 материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу Липецкого УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 КоАП РФ.

На основании данного решения 26.07.2011 ООО "РУМЕДИА" выдано предписание N 48 о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции" путем принятия мер по прекращению недобросовестной конкуренции любым не запрещенным законом способом.

В ответ на выданное предписание N 48 от 26.07.2011 письмом от 04.08.2011 Общество проинформировало антимонопольный орган о том, что проведенное в сентябре 2010 года филиалом ООО "РУМЕДИА" - Прайд Медиа исследование радио-рынка г.Липецка в настоящий момент филиалом нигде не распространяется. Лицам, получившим исследование, а именно, ООО "Форсаж", ИП Шипулину А.Л., ИП Сухинину Е.А. 02.08.2011 направлены по почте разъяснения по методике исследования и расчета охвата аудитории "Авторадио", и информация о том, что ООО "ЛРК" не работает с НДС.

Постановлением от 08.09.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 123-Р-11 Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Как следует из указанного постановления, Обществу вменено административное правонарушение, выразившееся в нарушении пункта 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции".

Вместе с тем, считая, что решение от 26.07.2011 и выданное на его основании предписание N 48 от 26.07.2011, а также постановление N 123-Р-11 от 08.09.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении приняты Липецким УФАС России необоснованно, ООО "РУМЕДИА" обратилось в суд с рассмотренными требованиями.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ООО "РУМЕДИА" требований.

Суд апелляционный инстанции находит позицию суда первой инстанции правильной исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно статье 3 этого же Закона его положения распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом N 135-ФЗ является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 названного Закона.

В соответствии с приведенной нормой конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом пунктом 1 части 1 статьи 14 названного Закона установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе, на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Кроме того, в абзаце третьем пункта 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения (пункт 9 статьи 4, статья 14 ФЗ "О защите конкуренции"), но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В подпункте 2 пункта 3 статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности указано, что подлежат запрету, в частности, ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 27.07.2011 N 4715001УД подтверждается государственная регистрация ООО "РУМЕДИА" в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1067746577975.

Согласно статье 3 Устава ООО "РУМЕДИА" для достижения поставленной цели в установленном законодательством порядке осуществляет любые виды деятельности в Российской Федерации и за рубежом, не запрещенные действующим законодательством, в том числе: осуществляет рекламную деятельность, и оказывает различные услуги в области рекламы, включая изготовление и распространение рекламы, в том числе в средствах массовой информации; оказывает услуги в области организации информационно-технической и рекламно-издательской деятельности, включая подготовку, производство, выпуск и распространение, в том числе совместное, рекламной, научной, информационной, развлекательной, художественной и иной продукции средств массовой информации в различных формах и пр.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем, в период с 06.09.2010 по 20.09.2010 филиалом ООО "РУМЕДИА" Прайд Медиа было проведено исследование радио-рынка г.Липецка.

Результаты исследования зафиксированы в письменном виде в форме графиков, таблиц, расчетов (далее - Исследование).

Судом первой инстанции установлено, что данное Исследование было получено Шипулиным А.Л. и Сухининым Е.А., а также ООО "Форсаж".

При этом суд области обоснованно отклонил довод заявителя о том, что антимонопольным органом не доказан факт распространения Исследования.

Между тем понятия "распространение информации" и "предоставление информации" определены в пунктах 8 и 9 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" следующим образом: предоставление информации - действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц; распространение информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Следует отметить, что суд правомерно исходил из понятия именно "распространение информации", а не "предоставление информации", поскольку об Исследовании и его содержании стало известно за пределами определенного круга лиц (Шипулин А.Л., Сухинин Е.А., ООО "Форсаж"), в частности, об Исследовании стало известно ООО "ЛРК".

При этом, суд первой инстанции обоснованно рассматривал понятия "распространение информации", закрепленное в законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", в совокупности с положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, с учетом целей и предмета регулирования антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 1, часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ), что позволило суду прийти к выводу, что понятие "распространение ложных, неточных или искаженных сведений", предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", как один из актов недобросовестной конкуренции, должно толковаться как действие лица, направленное на доведение таких сведений любым способом и их получение как определенным, так и неопределенным кругом лиц.

Иное толкование понятия "распространение ложных, неточных или искаженных сведений", предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции", используемое заявителем, как исключительно предоставление информации конкретным лицам, означало бы допустимость предоставления конкретным лицам ложных, неточных или искаженных сведений о другом лице, которые могут причинить ему убытки либо нанести ущерб его деловой репутации. Однако такое ограничительное толкование не соответствует целям и задачам антимонопольного законодательства, и не будет способствовать пресечению недобросовестной конкуренции.

Данный подход суд апелляционной инстанции считает верным.

Таким образом, факт распространения ООО "РУМЕДИА" Исследования установлен антимонопольным органом и судом, подтвержден материалами дела.

Из оспариваемого решения от 26.07.2011 усматривается, что Липецкое УФАС России установило наличие в Исследовании ложных, неточных или искаженных сведений: 1) о цене услуги, оказываемой ООО "ЛРК"; 2) о цене услуг, оказываемых ООО "РУМЕДИА"; 3) об охвате аудитории и доли вещания радиостанций.

При этом, исследования радио-рынка проведены в отношении следующих радиостанций "Европа плюс", "Авторадио", "Русское радио", "Дорожное радио", "Радио 7", "Ретро FM", "Лав радио", "Серебряный дождь", "Липецк ФМ", "Эхо Москвы".

Как установлено судом ООО "РУМЕДИА" осуществляет деятельность, связанную с размещением рекламы на радиостанциях "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Ретро FM", "Европа Плюс".

Из имеющихся в деле лицензий на осуществление радиовещания следует, что указанные радиостанции принадлежат следующим юридическим лицам: радиостанции "Навигатор - дорожное радио" и "Серебряный дождь" - ООО "РАДИО РОКС-ЛИПЕЦК"; радиостанция "Ретро FM" - ЗАО "Радио Арманс"; радиостанция "Европа Плюс" - ООО "ТВК - РАДИО".

При этом согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, ООО "РУМЕДИА" является учредителем ООО "РАДИО РОКС-ЛИПЕЦК", ЗАО "Радио Арманс" и ООО "ТВК -РАДИО".

В свою очередь из материалов дела следует и подтверждено представителем третьего лица, что ООО "ЛРК" осуществляет деятельность, связанную с размещением рекламы на радиостанции "Авторадио", принадлежащей ООО "Липецк-Сигнал".

Информация о цене за 1 секунду рекламы, размещенной на вышеуказанных радиостанциях, отражена в Исследовании в таблице "Посчитаем и сравним!" по таким параметрам (столбцы таблицы), как: 1) "Доля"; 2) "Охват"; 3) "Цена за 1 секунду рекламы"; 4) "Цена 1 контакта с роликом 30"; 5) "Цена за тысячу контактов с роликом 30".

В частности, указаны следующие сведения относительно цены за 1 секунды рекламы на радиостанции "Авторадио", услуги по распространению рекламы на которой оказывает ООО "ЛРК" - 23,60 руб.

Из таблицы "Посчитаем и сравним!" также видно, что радиостанции: "Европа плюс", "Дорожное радио", "Ретро FM", "Серебряный дождь", а также относящаяся к ним информация выделены более темным цветом по сравнению с остальными радиостанциями: "Авторадио", "Русское радио", "Радио 7", "Лав радио", "Липецк ФМ", "Эхо Москвы".

Кроме того, под таблицей указана информация следующего содержания: "цена 1 секунды рекламного времени в прайм-тайм по данным официальных прайс-листов радиостанций, без учета скидок и наценок, НДС 18% включен".

При рассмотрении антимонопольного дела N 48 Липецким УФАС России было установлено, что в соответствии с прайс-листом радиостанции "Авторадио" стоимость 1 секунды рекламы на указанной радиостанции составляет 18 рублей и 22 рубля, в зависимости от времени выхода рекламы.

При этом судом было установлено, что иные сведения (относительно факторов, влияющих на окончательную стоимость 1 секунды рекламы на радиостанции "Авторадио" таких как: 1) объем заказа в рублях, позволяющий получить скидку от 5% до 20%; 2) сезонные коэффициенты: 0,8 в январе; 1,0 в феврале - апреле; 1,2 в мае-декабре; 3) иные коэффициенты: 1,2 - при трансляции ролика первым в блоке; 1,1 - при позиционировании ролика в блоке; 1,2 при трансляции ролика с участием третьих лиц; 1,5 - при оплате проката рекламной продукции иногороднего заказчика), содержащиеся в прайс-листе "Авторадио", которым ООО "РУМЕДИА" располагало, в таблице "Посчитаем и сравним!" указаны не были.

Таким образом, указанные в Исследовании сведения о цене 1 секунды рекламы на радиостанции "Авторадио" в размере 23,60 руб. являются неточными (искаженными), поскольку они не отражают действительную цену 1 секунды рекламы на данной радиостанции.

Довод о том, что указанная в Исследовании цена за 1 секунду рекламы на радиостанции "Авторадио" в размере 23,60 руб. представляет собой коммерческое предложение заявителя, содержащее признаки публичной оферты, свидетельствующее о намерении именно ООО "РУМЕДИА" заключить с потенциальными клиентами договор на размещение рекламы на радиостанции "Авторадио" по указанной цене обоснованно не принят во внимание судом области, поскольку из содержания Исследования усматривается, что данная цена указана в столбце "Цена за 1 секунду рекламы" и относится к строке с наименованием радиостанции "Авторадио".

Кроме того, информация, размещенная внизу таблицы о том, что "цена 1 секунды рекламного времени в прайм-тайм по данным официальных прайс-листов радиостанций, без учета скидок и наценок, НДС 18% включен" свидетельствует о том, что, указывая цену 23,60 руб. Прайм-медиа указывало именно цену за 1 секунду рекламы на радиостанции "Авторадио".

Данных о том, что 23,60 руб. - цена услуги ООО "РУМЕДИА" по размещению рекламы клиента на радиостанции "Авторадио", равно как и данных о том, что цена 23,60 руб. - это средняя цена, являющаяся производной от иных цен, Исследование не содержит.

Суд апелляционной инстанции, соглашается с судом области в том, что, отсутствие в Исследовании информации, имеющейся в прайс-листах радиостанции "Авторадио", о скидках и коэффициентах при определении стоимости 1 секунды рекламы, а также каких-либо разъяснений о том, что 23,60 руб. - это не цена 1 секунды рекламы на радиостанции "Авторадио", а цена (стоимость) услуги ООО "РУМЕДИА" по размещению 1 секунды рекламы на указанной радиостанции, существенным образом искажает действительный смысл сведений, отраженных в Исследовании.

То обстоятельство, что ООО "РУМЕДИА" указало в таблице цены не своих услуг, а услуг иных радиостанций, в том числе "Авторадио" подтверждается и письмами заявителя от 02.08.2011, направленными в адрес ИП Суханина Е.А., ИП Шипулина А.Л., ООО "Форсаж", в которых указано "Что касается указания цены минуты ООО "Липецкий радиоканал" за 1 сек эфирного времени, указанную в исследовании - 23,60 руб., то эта цена взята из их официального прайс-листа (средняя цена за 1 сек. - 20 руб.) и умножена на НДС 18 %".

С учетом изложенного, апелляционная инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что в исследовании упоминается цена в размере 23,60 руб. с НДС за секунду рекламного времени на радиостанции "Авторадио", которая является ценой ООО "РУМЕДИА" за 1 секунду рекламного времени на радиостанции "Авторадио".

Имеющиеся в материалах дела счета, выставленные на оплату услуг заявителя по размещению рекламы на радиостанции "Авторадио" также не подтверждают доводы заявителя о том, что ООО "РУМЕДИА" оказывало своим клиентам услуги по размещению рекламы на радиостанции "Авторадио", исходя из цены 23,60 руб.

Кроме того, как установлено антимонопольным органом и судом, в Исследовании указаны не соответствующие действительности сведения о цене 1 секунды рекламы на радиостанциях: "Ретро FM", "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Европа плюс".

Такие сведения приведены с учетом НДС 18%, но без указания информации о факторах, влияющих на стоимость размещения 1 секунды рекламы, в частности для радиостанций "Ретро FM" и "Дорожное радио" - размещение рекламы в строго фиксированное время (цена fix), размещение рекламы в нефиксированное время (цена float), а также без указания различных коэффициентов, надбавок и наценок.

Относительно стоимости размещения 1 секунды рекламы с учетом НДС 18% на радиостанции "Серебряный дождь" арбитражным судом установлено, что цена 1 секунды рекламы в размере 16 руб., как указано в Исследовании, относится к размещению рекламы со строгой фиксацией времени выхода. Однако в Исследовании такая информация отсутствует.

Из прайс-листа радиостанции "Европа плюс" усматривается, что цена 1 секунды рекламного времени в размере 28 руб., указанная в Исследовании, относится только к размещению рекламы на данной радиостанции в строго определенное время: в будние дни - с 7 часов до 10 часов, и с 17 часов до 20 часов, а также в выходные дни с 7 часов до 10 часов. Однако в Исследовании такая информация отсутствует.

В связи с этим указанные в Исследовании сведения о цене 1 секунды рекламы на радиостанциях "Ретро FM", "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Европа Плюс", арбитражный суд считает искаженными, поскольку они в значительной степени не соответствуют действительности.

Информация о доле вещания и охвате аудитории радиостанций отражена в Исследовании в таблице "Радиостанции Липецка" и в таблице "Посчитаем и сравним!", а также представлена в виде графического изображения.

Из таблицы "Радиостанции Липецка" видно, что в ней приведены данные по таким параметрам (столбцы таблицы), как: 1) "FM-частота"; 2) "Доля аудитории (share)"; 3) "Охват (reach daily), чел".

При этом над вышеуказанной таблицей имеется информация следующего содержания: "Статистически значимые данные были получены по следующим радиостанциям, имеющим объем аудитории (Daily Reach) более 1%".

В Исследовании относительно доли и охвата аудитории указаны следующие сведения: "Европа плюс": доля - 21%, охват - 109 200 чел.; "Авторадио": доля - 9%, охват - 46 800 чел.; "Русское радио": доля - 18%, охват - 93 600 чел.; "Дорожное радио": доля - 16%, охват - 83 200 чел.; "Радио 7": доля - 4%, охват - 20 000 чел.; "Ретро FM": доля - 12%, охват - 62 400 чел.; "Лав радио": доля - 7%, охват - 36 400 чел.; "Серебряный дождь": доля - 10%, охват - 52 000 чел.; "Липецк ФМ": доля - 2%, охват - 10 400 чел.; "Эхо Москвы": доля - 1%, охват - 5 200 чел.

Проанализировав приведенные в таблице данные, с учетом пояснений представителей ООО "РУМЕДИА", суд области пришел к обоснованному выводу о неточности (искаженности) сведений относительно доли и охвата аудитории радиостанций, поскольку в Исследовании отсутствует какая-либо информация относительно использованной ООО "РУМЕДИА" методики при определении доли и охвата аудитории радиостанции; не указано, какие исходные данные и почему были взяты за 100 процентов, не указана формула расчета доли и охвата аудитории.

В отсутствие таких данных, указанные в Исследовании сведения относительно доли (%) и охвата аудитории (чел.) радиостанций не могут быть восприняты в том контексте, в котором указывает заявитель.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО "РУМЕДИА" и ООО "ЛРК" являются конкурентами на товарном рынке, связанном с осуществлением деятельности в сфере оказания услуг по размещению рекламы на соответствующих радиостанциях, вывод антимонопольного органа, поддержанный судом области, о том, что отраженные заявителем в Исследовании неточные (искаженные) сведения относительно цены рекламы и охвате (доли) аудитории радиостанций могут ввести потенциальных потребителей данной информации (рекламодателей) в заблуждение о действительной популярности радиостанций является верным.

Как обоснованно отметил суд области, радиостанции "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Ретро FM", "Европа Плюс" принадлежащие юридическим лицам, учредителем которых является ООО "РУМЕДИА", представлены в Исследовании (таблица "Посчитаем и сравним!") в более выгодным положении по сравнению с радиостанцией "Авторадио" по таким важным параметрам как: 1) цена 1 секунды рекламы, которая ниже у радиостанций "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Ретро FM" по сравнению с радиостанцией "Авторадио"); 2) охват аудитории, который выше у всех из указанных четырех радиостанций по сравнению с радиостанцией "Авторадио".

Кроме того, возможность в данном случае наступления убытков для ООО "ЛРК", как хозяйствующего субъекта, оказывающего услуги по размещению рекламы своих клиентов на радиостанции "Авторадио", и получающего за это соответствующую оплату, может выражаться в виде упущенной выгоды по причине снижения количества заказов потенциальных клиентов (рекламодателей) на размещение рекламы на радиостанции "Авторадио", основываясь на указанных в Исследовании неточных сведениях о более высокой цене рекламы и меньшем охвате аудитории по сравнению с радиостанциями "Дорожное радио", "Серебряный дождь", "Ретро FM", "Европа Плюс", на которых услуги по размещению рекламы оказывает ООО "РУМЕДИА", выступающее одновременно учредителем юридических лиц, которым принадлежат эти радиостанции.

Таким образом, наличие в действиях ООО "РУМЕДИА" недобросовестной конкуренции и нарушении пункта 1 части 1 статьи 14 ФЗ "О защите конкуренции" доказано антимонопольным органом и подтверждено материалами дела.

Доказательств, опровергающих выводы суда области, заявителем жалобы не приведено.

Учитывая изложенное, решение N 48 от 26.07.2011, принятое УФАС по Липецкой области в порядке антимонопольного регулирования торговой деятельности, правомерно, в связи с чем, выданное на его основании предписание N 48 также является правомерным и не подлежащими отмене.

Отказывая в удовлетворении требования Общества об отмене постановления N 123-Р-11 от 26.07.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, суд области счел доказанным факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ и наличия в его действиях вины.

Суд апелляционной инстанции не усматривает основании для переоценки данного вывода.

В соответствии с частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 настоящего Кодекса и частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Принимая во внимание тот факт, что оспариваемое постановление вынесено на основании решения антимонопольного органа N 48 от 26.07.2011, в соответствии с которым ООО "РУМЕДИА" признано нарушившим требования пункта 1 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ и совершившим недобросовестную конкуренцию, а часть 1 статьи 14.33 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за недобросовестную конкуренцию, суд обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Поскольку осуществляя предпринимательскую деятельность заявитель должен был знать о необходимости соблюдения предусмотренных нормативными актами обязательных для такой деятельности требований и условий, а также предвидеть возможность наступления вредных последствий в случае их неисполнения, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на предотвращение таких последствий, суд полагает также доказанной вину ООО "РУМЕДИА" в совершении вмененного ему правонарушения

Существенных нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении ООО "РУМЕДИА" к административной ответственности Управлением не допущено.

Штраф антимонопольным органом назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ не установлено.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии в действиях Общества состава административного правонарушения основан на ошибочном толковании норм права, противоречит фактическим установленным обстоятельствам, и соответственно, не может повлиять на законность принятого судом решения.

Приведенные Обществом в апелляционной жалобе доводы, по сути повторяют доводы заявления, были предметом исследования суда области и получили надлежащую правовую оценку, они не опровергают правомерных выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, расходы в размере 1000 рублей по уплате государственной пошлины относятся на общество с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА".

Излишне уплаченная по платежному поручению N 1237 от 13.12.2011 государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА".

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 13.12.2011 по делу N А36-3473/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "РУМЕДИА" справку на возврат государственной пошлины в сумме 1000 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению N 1237 от 13.12.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов