Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 20АП-535/12

г. Тула

07 марта 2012 г.

Дело N А68-7727/11

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Полынкиной Н.А.,

судей Игнашиной Г.Д., Тучковой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ООО "Слобода" (300026, г. Тула, пр-т Ленина, д. 116, ОГРН 1027100744021, ИНН 7106019565): Рыжаков А.А. - представитель по доверенности от 01.06.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (300012, г. Тула, ул. Жаворонкова, д. 2, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090): Богданова С.А. - ведущий специалист-эксперт по доверенности от 02.03.2012 N 32,

от ООО "Элит" (300041, г. Тула, Центральный пер., д. 7А) не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Слобода" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27 декабря 2011 года по делу N А68-7727/11 (судья Андреева Е.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Слобода" (далее - ООО "Слобода") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области, антимонопольный орган), с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Элит" (далее - ООО "Элит"), о признании недействительным решения и предписания от 22.07.2011 по делу N 69/32-2011, о признании незаконным и отмене постановления от 26.08.2011 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.12.2011 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Слобода" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Оспаривая решение Арбитражного суда Тульской области, заявитель жалобы указывает, что депиляция, осуществляемая в салоне ООО "Элит", не является медицинской услугой, в связи с чем не должна соответствовать положениям ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе". Кроме того, согласно письму Департамента здравоохранения от 29.12.2010 N 30-02-21/5362, в перечень работ и услуг по косметологии, относящихся к медицинской деятельности, не входит понятие депиляции. Опрошенная в суде первой инстанции в качестве свидетеля Гайдукова Е.Н., пояснения которой суд неправомерно не принял во внимание, обладала необходимыми знаниями по соответствующей специальности "косметология" и дала объяснение по вопросу использования и свойствах препарата "Bio Phyto Peeling Enriehed", основываясь на его составляющих элементах.

Законность и обоснованность решения от 27.12.2011 проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. При этом оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Как следует из материалов дела, в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, учредителем и издателем которого является ООО "Слобода", на страницах 36, 41 размещена реклама косметологических услуг ООО "Элит" следующего содержания: стр. 36 - "Освежение кожи за 1-2 дня до бала. Ты столько времени провела в душных пыльных классах, что кажется - даже кожа запылилась. Ее и в самом деле нужно очистить - и увидишь, как она засияет! Процедура "Освежение кожи" - комплексная: сначала чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и фитопилинг на травах для глубокого очищения). Завершает ритуал крем-маска, после которой не видно никаких следов работы косметолога. Видно только чистоту, свежесть и сияние! Салон красоты Elite Club, 700-690"; стр. 41 - "Создай свой стиль! Все виды парикмахерских услуг: авторские стрижки, креативное окрашивание, вечерние и свадебные прически, ламинирование, восстановление волос - ампулы. Маникюр и педикюр. Наращивание ногтей: гель, акрил. Укрепление натуральных ногтей биогелем. NEW: Лунный маникюр. Эстетическая косметология. Уход за лицом. Уход за проблемной кожей. Перманентный макияж. Визаж. Экспресс-уход - мгновенный лифтинг. Процедуры с натуральным шелком - 20 %. Уход за телом. Нелечебный массаж. Депиляция, бикини-дизайн. Подарочные сертификаты. Салон красоты ELITE CLUB. Центральный переулок, 7-а, тел.700-690".

УФАС по Тульской области 25.06.2011 вынесено определение о возбуждении дела N 69/32-2011 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения дела комиссия антимонопольного органа признала ненадлежащей рекламу салона красоты "ELITE CLUB", размещенную в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, на страницах 36, 41, поскольку вышеуказанная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах; реклама медицинских услуг (проведение депиляции) не содержит установленного ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.

УФАС по Тульской области 22.07.2011 вынесено решение по делу о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того, ООО "Слобода" выдано предписание от 22.07.2011, согласно которому в десятидневный срок предписано прекратить размещение рекламы салона красоты "ELITE CLUB" с нарушением требований ч. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" (недостоверная реклама); прекратить размещение рекламы простых медицинских услуг салона красоты "ELITE CLUB" без установленного ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" предупреждения.

На основании вышеуказанных обстоятельств 12.08.2011 УФАС по Тульской области в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы административного дела, антимонопольный орган вынес постановление от 26.08.2011 о назначении ООО "Слобода" административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 160 000 рублей.

Не согласившись с решением и предписанием от 22.07.2011, а также постановлением антимонопольного органа от 26.08.2011, ООО "Слобода" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании их недействительными и незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламодатель несет ответственность, в частности, за нарушение требований, установленных статьей 24 Закона (часть 6 статьи 38 Закона).

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ объективную сторону административного правонарушения образует нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 названной статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ. Санкция данной нормы предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, на странице 41 размещена реклама медицинской услуги (проведение депиляции), которая в нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию указанной услуги, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста.

В соответствии с Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи), утвержденным приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007, N 323, к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи относится косметология (терапевтическая).

Пунктом 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, определено, что медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности, в который входит, в том числе косметология (терапевтическая).

Отраслевой классификатор "Простые медицинские услуги" 91500.09.0001-2001, утвержденный приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 N 113, относит услугу "проведение депиляции" к простым медицинским услугам.

Таким образом, косметология (терапевтическая), к которой также относится услуга по депиляции, является медицинской деятельностью, следовательно, реклама такой услуги должна соответствовать положениям ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе".

В соответствии с вышеуказанным довод апелляционной жалобы о том, что депиляция, осуществляемая в салоне ООО "Элит", не является медицинской услугой, основан на неверном толковании норм материального права.

Ссылка апелляционной жалобы на письмо Департамента здравоохранения от 29.12.2010 N 30-02-21/5362 не может быть принята во внимание, поскольку в данном письме указано, что перечень простых медицинских услуг определен отраслевым классификатором "Простые медицинские услуги" 91500.09.0001-2001, утвержденным приказом Министерства здравоохранения РФ от 10.04.2001 N 113, который относит услугу "проведение депиляции" к простым медицинским услугам.

В соответствии с п. 82 ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 N 242-ст, потребительское свойство товара - это свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей.

Как следует из материалов дела, в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, на странице 36 размещена реклама процедуры в салоне красоты "ELIT CLUB" "Освежение кожи" ("чистка, потом два вида пилинга (щадящий на молочной сыворотке и фитопилинг на травах для глубокого очищения").

На заседание комиссии антимонопольного органа директором салона красоты была представлена упаковка применяемого в салоне средства "Bio Phyto Peeling Enriehed" с аннотацией, которая не содержит какой-либо информации о том, что данный пилинг предназначен для глубокого очищения: "пилинг обладает следующими свойствами: улучшает кровообращение, очищает поры кожи, оказывает успокоительное действие, насыщает кожу витаминами".

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в качестве свидетеля была опрошена корреспондент ООО "Слобода" Белова Е.И., которая пояснила, что рекламный материал об услугах салона красоты "ELIT CLUB", в том числе по процедуре "Освежение кожи", она изготовила на основании интервью с директором салона красоты, просмотра каталога косметики, который был в салоне, и статьи из сети Интернет. Каких-либо документов, подтверждающих достоверность сведений, указанных в вышеназванной рекламе, комиссии антимонопольного органа представлено не было.

Также в суде первой инстанции по ходатайству заявителя была опрошена в качестве свидетеля косметолог салона красоты "Фабрика красоты" Гайдукова Е.Н., которая пояснила, что исходя из состава средства "Bio Phyto Peeling Enriehed", с которым она ознакомилась в сети Интернет, оно применяется для глубокого очищения кожи.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что опрошенная в суде первой инстанции в качестве свидетеля Гайдукова Е.Н., пояснения которой суд неправомерно не принял во внимание, обладала необходимыми знаниями по соответствующей специальности "косметология" и дала объяснение по вопросу использования и свойствах препарата "Bio Phyto Peeling Enriehed", основываясь на его составляющих элементах.

Между тем, согласно указанным пояснениям Гайдуковой Е.Н., с вышеуказанным средством она никогда не работала и результат от его применения не знает.

Таким образом, размещенная в журнале "Модный город" N 22, май 2011 года, на странице 36 реклама обоснованно признана комиссией УФАС по Тульской области недостоверной, доказательств обратного ООО "Слобода" не представило.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Учитывая, что спорная реклама содержала недостоверную информацию, не сопровождалась предупреждениями о наличии противопоказаний к их применению, а также о необходимости получения консультации специалистов, антимонопольный орган обоснованно признал заявителя нарушившим Закон о рекламе.

Вынесение управлением предписания в случае выявления нарушения требований законодательства входит в компетенцию антимонопольного органа и имеет своей целью устранение допущенного обществом нарушения, наличие которого установлено судами и подтверждено материалами дела.

При вышеуказанных обстоятельствах решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" и от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО "Слобода" была уплачена государственная пошлина в большем размере, в соответствии со ст. 104 АПК РФ и пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 269 п. 1, 271, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27 декабря 2011 года по делу N А68-7727/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины в сумме 1 000 рублей отнести на заявителя жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Слобода" из федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру Сбербанка России от 26.01.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В порядке ч. 1 ст. 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Полынкина

Судьи

Г.Д. Игнашина О.Г. Тучкова