Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. N 03АП-3560/11

г. Красноярск

29 февраля 2012 г.

Дело N А33-17812/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "24" февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белан Н.Н.,

судей: Бабенко А.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии представителей:

истца - Темных В.П. по доверенности от 31.12.2011 N 113Д/11,

ответчика - Перова В.Г. по доверенности от 12.01.2012, Слабышева М.Г. по доверенности от 12.01.2012 N 178, Набиева Г.С. по доверенности от 12.01.2012 N 59,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Управление коммуникационным комплексом Северо - Енисейского района"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" июня 2011 года по делу N А33-17812/2010, принятое судьей Бычковой Л.К.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Соврудник" (ИНН 2434001995, ОГРН 1022401506896) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к муниципальному унитарному предприятию "Управление коммунальным комплексом Северо-Енисейского района" (ИНН 2434000818, ОГРН 1022401505400) о взыскании 43 525 329,40 рублей неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "15" июня 2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что тепловая энергия в горячей воде передана истцу в объеме, установленном договором, что подтверждается подписанными сторонами актами приема-передачи выполненных работ; экспертное заключение от 15.04.2011, выполненное экспертом Литвиновым В.Н., на основании которого вынесено решение суда первой инстанции, выполнено с нарушением норм действующего законодательства, не содержит расчетов, основано на данных обследования, выполненного ООО "Велес-Т".

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал, что деятельность по отпуску тепловой энергии потребителям является регулируемой; тарифы для ответчика на спорный период рассчитаны уполномоченным органом на основе размера необходимой валовой выручки, в составе которой были учтены объемы полезного отпуска тепловой энергии по объектам истца в соответствии с условиями заключенного договора; изменение объемов полезного отпуска в меньшую сторону повлекло бы изменение тарифа в сторону увеличения.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 08.11.2011 представитель муниципального унитарного предприятия "Управление коммуникационным комплексом Северо - Енисейского района" Набиев Г.С. заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 по делу назначена судебная экспертиза, на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

- определить объем поставленной энергоснабжающей организацией (МУП "УККР") на объекты абонента (ООО "Соврудник") тепловой энергии в горячей воде на границу балансовой принадлежности за период с декабря 2007 года по май 2010 года по договору на теплоснабжение в горячей воде от 01.01.2005 N 29;

- определить объем тепловой энергии в горячей воде, фактически полученной объектами абонента (ООО "Соврудник") от энергоснабжающей организации (МУП "УККР") на границе балансовой принадлежности сетей МУП "УККР", за период с декабря 2007 года по май 2010 года по договору на теплоснабжение в горячей воде от 01.01.2005 N 29.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2011 производство по делу приостановлено до получения судом апелляционной инстанции результатов экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2012 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании 09.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом Спириным Ю.К. на основании определения от 18.11.2011.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Советники аппарата специализированного арбитражного суда, обладающие квалификацией, соответствующей специализации суда, могут привлекаться в качестве специалистов.

Специалист дает консультацию добросовестно и беспристрастно исходя из профессиональных знаний и внутреннего убеждения.

Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

Исходя из буквального содержания приведенной правовой нормы, арбитражный суд вправе привлекать специалиста в целях получения разъяснений, консультаций по существу разрешаемого арбитражным судом спора. При этом, такая консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований.

Из правового смысла указанной статьи не следует, что специалист может привлекаться для разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом на основании определения суда о назначении судебной экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения выводов экспертного заключения эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений и ответов на дополнительные вопросы.

Принимая во внимание, что проведение судебной экспертизы по настоящему делу поручено специалисту-эксперту Спирину Ю.К., имеющему высшее образование по квалификации "инженер по специализации теплофизика" (диплом АВС 0442139, выданный Красноярским государственным техническим университетом), имеющему необходимые профессиональные познания в области теплоснабжения, а также то, что привлечение специалиста для разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом, не предусмотрено нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле специалиста.

В судебном заседании 09.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Спирина Ю.К. для разъяснения выводов, изложенных в экспертном заключении.

Представитель истца не возразил в отношении заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, вызвать эксперта Спирина Ю.К. в судебное заседание для разъяснения выводов экспертного заключения, дачи пояснений и ответов на дополнительные вопросы.

В связи с удовлетворением ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта Спирина Ю.К., на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела отложено до 12-00 часов 20.02.2012, о чем оглашено протокольное определение. Ответчику предложено представить эксперту до дня судебного заседания письменные вопросы.

В судебном заседании 20.02.2012 представитель ответчика заявил повторное ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста в порядке статьи 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях разъяснения экспертного заключения, выполненного экспертом Спириным Ю.К. на основании определения от 18.11.2011.

В удовлетворении указанного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано по основаниям, аналогичным отказу в удовлетворении первого ходатайства о привлечении специалиста.

В судебное заседание 20.02.2012 прибыл директор общества с ограниченной ответственностью Инженерный Центр "Высокие технологии" Осокин В.И., представил подготовленные экспертом Спириным Ю.К. письменные ответы на поставленные ответчиком вопросы, пояснил, что эксперт Спирин Ю.К. не может прибыть в настоящее судебное заседание в связи с нахождением в отпуске на основании приказа от 30.01.2012 N 5 (отпуск с 07.02.2012 по 15.03.2012).

В целях ознакомления лиц, участвующих в деле, с письменными ответами на поставленные эксперту вопросы, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 11-00 часов 24.02.2012.

В судебном заседании 24.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов в копиях: письма председателя Региональной энергетической комиссии М.И. Полютова в адрес МУП "УККР" Северо-Енисейского района Черных Е.А. N 1-2838/4 от 12.12.2011; письма МУП Управления коммуникационным комплексом Северо-енисейского района Черных Е.А. в адрес председателя Региональной энергетической комиссии Красноярского края М.И. Полютова N 3535 от 11.11.2011.

Представитель истца возразил против заявленного ходатайства.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку представитель ответчика не представил доказательств невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

В судебном заседании 24.02.2012 представитель ответчика заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы по делу по тем же вопросам, разрешение которых поставлено эксперту при назначении первой экспертизы.

В обоснование заявленного ходатайства ответчик указал, что в связи с уклонением эксперта от дачи пояснений в судебном заседании и выяснения противоречий, имеющихся в заключении эксперта, необходимо провести повторную экспертизу. Представитель ответчика указал, что письменные ответы, подготовленные экспертом на поставленные ответчиком вопросы, не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции определил в удовлетворении ходатайства отказать на основании следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из содержания указанной правовой нормы следует, что повторная экспертиза может быть назначена в двух случаях: при недостаточной обоснованности первого заключения эксперта либо при наличии противоречий в выводах эксперта.

Оценив заключение эксперта Спирина Ю.К., суд апелляционной инстанции считает, что сделанные экспертом в заключении выводы по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам являются достаточно обоснованными, противоречий в выводах эксперта не имеется.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, ответчиком не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая такие обстоятельства, а также то, что собранные по делу доказательства суд апелляционной инстанции считает достаточными для правильного разрешения настоящего спора, оснований для удовлетворения заявленного ходатайства не имеется.

Ссылки ответчика на то, что эксперт уклоняется от дачи пояснений в судебном заседании и выяснения противоречий, имеющихся в заключении эксперта, а также на то, что письменные ответы, подготовленные экспертом на поставленные ответчиком вопросы, не являются надлежащим доказательством по делу, поскольку эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Невозможность присутствия эксперта на судебном заседании 20.02.2012 обусловлена нахождением эксперта в отпуске за пределами г. Красноярска, факт нахождения эксперта в отпуске в период с 07.02.2012 по 15.03.2012 подтвержден приказом от 30.01.2012 N 5. Нахождение эксперта в отпуске не свидетельствует об уклонении эксперта от дачи пояснений в судебном заседании.

В определении о назначении судебной экспертизы от 18.11.2011 суд апелляционной инстанции предупредил эксперта Спирина Юрия Константиновича об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта имеется запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (страница 4 заключения).

Поскольку нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность суда предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а ответы на поставленные ответчиком вопросы по сути являются разъяснением выводов, изложенных в заключении, повторное предупреждение эксперта об уголовной ответственности не требуется.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Между муниципальным унитарным предприятием "Управление коммунальным комплексом Северо-Енисейского района" (энергоснабжающая организация) и обществом с ограниченной ответственностью "Соврудник" (абонент) заключен договор на пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2005 N 29 (в редакции дополнительных соглашений от 01.05.2005 N б/н, N 4, N5, N6, N 7, N 9, от 19.12.2005 N 31/05, от 01.02.2007, от 09.02.2008 N 3, от 13.07.2010).

Согласно пункту 1.1 предметом договора является подача энергоснабжающей организацией абоненту тепловой энергии, а также оплата абонентом принятой тепловой энергии в горячей воде, режим потребления, на условиях определяемых настоящим договором, а также обеспечение абонентом безопасности эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и сетей горячего водоснабжения и исправности используемых им приборов, связанных с потреблением тепловой энергии.

В пункте 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 03.09.2010) указано, что энергоснабжающая организация обязуется отпускать абоненту тепловую энергию в горячей воде в соответствии с его теплопотреблением, согласно расчетов теплопотребления (приложение N 1).

Отпуск тепловой энергии производится к перечисленным объектам абонента и в количестве согласно приложению N 1.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности границей раздела между абонентом и энергоснабжающей организацией является блок производственных зданий, находящихся по адресу: р.п. Северо-Енисейский, ул. Набережная, N 1.

В соответствии с пунктом 3.1.1 энергоснабжающая организация обязуется обеспечить бесперебойный отпуск тепловой энергии соответствующего качества в течение отопительного периода, устанавливаемого органом местного самоуправления Северо-Енисейского района, в котором расположена энергоснабжающая организация и теплопотребляющие объекты абонента по

настоящему договору, в объеме, предусмотренном настоящим договором, в соответствии с графиком подачи тепловой энергии согласно приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора.

В пункте 4.1.1 договора указано, что абонент обязуется при наличии прибора коммерческого учета энергии вести ежемесячный учет потребляемой тепловой энергии и горячей воды и представлять 20 числа каждого месяца показания расчетного счетчика в энергоснабжающую организацию.

В силу пункта 5.1 договора тарифы на тепловую энергию устанавливаются Региональной энергетической комиссией и принимаются сторонами по настоящему договору в бесспорном порядке, с момента введения их в действие принявшим органом. При изменении тарифов в установленном порядке в период действия настоящего договора, это не требует его переоформления.

Согласно пункту 6.1 настоящий договор заключен на срок по 31.12.2005, вступает в силу со дня его подписания и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока не последует заявления одной из сторон об отказе от настоящего договора.

Во исполнение условий договора на пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2005 N 29 ответчик осуществлял подачу тепловой энергии на объекты истца в период с декабря 2007 года по май 2010 года.

Из материалов дела следует, что в спорный период приборы учета на объектах истца отсутствовали, объем потребленной тепловой энергии определялся сторонами на основании расчетов планируемого теплопотребления абонента, произведенных ответчиком и отраженных в приложении N 1 к спорному договору.

Согласно расчетных данных планируемого теплопотребления, указанных в приложении N 1 к договору, истцом за спорный период потреблено 73 319, 40 Гкал.

Для оплаты потребленной тепловой энергии за спорный период ответчик выставил истцу счета-фактуры на общую сумму 109 629 725,98 рублей.

В подтверждение факта оплаты заявленного ответчиком объема теплопотребления истец представил в материалы дела копии платежных поручений и копии актов взаимозачетов на общую сумму 117 533 737,99 рублей.

Обществом с ограниченной ответственностью "Велес-Т" по заданию общества с ограниченной ответственностью "Соврудник" (договор N 06/10-10/2 от 06.10.2010) проведено энергетическое обследование объектов истца в целях расчета потребления тепла на вентиляцию и полезного отпуска на вентиляционные установки общества с ограниченной ответственностью "Соврудник", не имеющих приборов учета, запитанных от тепловых сетей ответчика.

Согласно техническому отчету общества с ограниченной ответственностью "Велес-Т": объем полезного отпуска тепловой энергии, отпускаемой с источников МУП УККР, определен с учетом проектных параметров теплоносителя 110-70°С, температурного графика 95-70°С, приложения N 1 к договору N 29 от 01.01.2005 и фактических параметров 90-70°С, отпускаемых с теплоисточников МУП УККР. Из анализа выполненных расчетов выявлено, что все приточные системы вентиляции имеют большой процент запаса поверхностей нагрева калориферных установок порядка 22-27%. При температурном графике 110-70°С (проектном), не хватает расчетного расхода теплоносителя и не обеспечивается устойчивая нормальная работа установок, температура обратной линии теплоносителя не выдерживается 20°С и выше, что грозит перемерзанием приточных систем. Работая по параметрам 110-70°С (проектным) теплосъем с установок на 20% выше, чем по температурному графику 95-70°С, 90-70°С, работая по параметрам этих графиков увеличивается расход теплофикационной воды, почти в два раза, но теплосъем с калориферных установок на 20% ниже, чем по проектным параметрам и фактическим параметрам 90-70°С, в отличие от договорного графика 95-70°С. В связи с низким КПД вентиляторных установок, которыми укомплектованы приточные системы Ц4-76 N16, Ц4-70 N8, N10, КПД (77) их колеблется от 58% до 70%. Вентиляторы установлены на производительность по воздуху 6 от 58 до 80 тыс.м3/час. Общеобменная приточная вентиляция по цехам и производствам по потреблению приточного воздуха по балансу соответствует установленному проектному оборудованию по вентиляторам, по калориферным установкам запас поверхностей нагрева большой, приточные системы ПЗ, П4, П5 работают ниже проектных возможностей на 30%. Предприятие МУП УККР приложило к договору N29 от 01.01.2005 на пользование тепловой энергии в горячей воде температурный график 95-70°С. Данный график не утвержден администрацией р.п. Северо-Енисейский и не согласован с ООО "Соврудник". Данный график 95-70°С не обеспечивает отпуск тепла абоненту ООО "Соврудник", по проектному решению параметры теплоносителя должны быть 110-70°С. Фактический отпуск с теплоисточников МУП УККР 90-70°С. Договорные нагрузки рассчитаны по проекту и внесены в приложение N 1 и приложены к договору. Взаиморасчет МУП УККР с абонентом ООО "Соврудник" осуществляет согласно приложению N 1 к договору N 29 от 01.01.2005 г.. Фактически МУП УККР отпускает теплоноситель не по проектному графику 110-70°С, и не по графику 95-70°С, а по графику 90-70°С и ниже. Согласно выполненных расчетов, которые находятся в данном отчете, предприятие ООО "Соврудник" не получает тепла в размере 845,46 Гкал/год, соответственно на такое количество тепла МУП УККР должно уменьшить договорную величину полезного отпуска на вентиляцию. Выполненные расчеты по рабочим системам вентиляции не представляется сравнить с договорными, так как МУП УККР все данные по отоплению, вентиляции и горячему водоснабжению свел в одну графу по каждому цеху, объекту без разбивки на виды потребления и представил их в общем виде приложение N1 к договору, других каких либо расчетов, пояснительных записок к договору не приложено.

В связи с тем, что за спорный период ответчиком выставлялся истцу иной (больший) объем потребленной тепловой энергии, чем установлен в техническом заключении общества с ограниченной ответственностью "Велес-Т", истец обратился в суд с требованием о взыскании 43 525 329,40 рублей (41 351 462,19 рублей (плата за вентиляцию) - 4 135 146,22 рублей (добровольное снижение истцом взыскиваемой суммы на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации ) + 6 558 063,16 рублей (плата за отопление)- 249 049,73 рублей (недоплата истца по ГВС)).

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в виде стоимости недопоставленного объема тепловой энергии в горячей воде в размере 41 300, 84 Гкал на сумму 43 525 329,40 рублей.

В обоснование иска истец указал, что между муниципальным унитарным предприятием "Управление коммунальным комплексом Северо-Енисейского района" (энергоснабжающая организация) и обществом с ограниченной ответственностью "Соврудник" (абонент) заключен договор на пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2005 N 29 (в редакции дополнительных соглашений от 01.05.2005 N б/н, N 4, N5, N6, N 7, N 9, от 19.12.2005 N 31/05, от 01.02.2007, от 09.02.2008 N 3, от 13.07.2010).

Во исполнение условий договора на пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2005 N 29 ответчик осуществлял подачу тепловой энергии на объекты истца в период с декабря 2007 года по май 2010 года.

В спорный период приборы учета на объектах истца отсутствовали, объем потребленной тепловой энергии определялся сторонами на основании расчетов планируемого теплопотребления абонента, произведенных ответчиком и отраженных в приложении N 1 к договору.

Согласно расчетных данных планируемого теплопотребления, указанных в приложении N 1 к договору, ответчиком поставлено на объекты истца за спорный период 73 319, 40 Гкал.

Обществом с ограниченной ответственностью "Велес-Т" по заданию общества с ограниченной ответственностью "Соврудник" (договор N 06/10-10/2 от 06.10.2010) проведено энергетическое обследование объектов истца в целях расчета потребления тепла на вентиляцию и полезного отпуска на вентиляционные установки общества с ограниченной ответственностью "Соврудник", не имеющих приборов учета, запитанных от тепловых сетей ответчика. По результатам проведенного энергетического обследования ООО "Велес-Т" сделало вывод о том, что расчеты планируемого теплопотребления по договору от 01.01.2005 N 29, произведенные ответчиком и отраженные в приложении N1 к договору, являются неверными, расчетные показатели теплопотребления существенно завышены. ООО "Велес-Т" выполнило расчет фактического теплопотребления объектами истца, согласно которому с сентября 2007 года по май 2010 года объем фактического теплопотребления составил 44 848,96 Гкал.

Факт оплаты тепловой энергии в объеме большем, чем фактически поставлено ответчиком на объекты истца, послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика неосновательного обогащения.

Оценив фактические обстоятельства дела, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Из положений данной нормы следует, что истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения.

Исходя из заявленного искового требования и подлежащих применению норм права, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: факт поставки ответчиком тепловой энергии на объекты истца в меньшем объеме, чем заявлено в договоре и фактически оплачено истцом, факт оплаты истцом большего объема тепловой энергии, чем фактически получено от ответчика.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор на пользование тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2005 N 29 (в редакции дополнительных соглашений от 01.05.2005 N б/н, N 4, N5, N6, N 7, N 9, от 19.12.2005 N 31/05, от 01.02.2007, от 09.02.2008 N 3, от 13.07.2010).

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения, энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В качестве доказательства поставки ответчиком на объекты истца тепловой энергии в количестве меньшем, чем заявлено в договоре и фактически оплачено истцом, в материалы дела представлен технический отчет общества с ограниченной ответственностью "Велес-Т", согласно которому объем фактического потребления объектами истца тепловой энергии за период с декабря 2007 года по май 2010 года составляет 41 303,94 Гкал.

Определением от 18.11.2011 по ходатайству ответчика судом апелляционной инстанции назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Спирину Юрию Константиновичу.

Согласно экспертному заключению, определенный расчетным путем объем тепловой энергии в горячей воде, поставленной ответчиком на объекты истца за период с декабря 2007 года по май 2010 года, составил 40 915,404 Гкал. Объем тепловой энергии, фактически полученной объектами истца за указанный период, составляет 40 767,35 Гкал.

Оценив представленное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции считает его соответствующим статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик представил письменные вопросы по экспертному заключению, в которых просил эксперта разъяснить следующее: почему расчет тепловых нагрузок объектов ответчика выполнен как для жилых и общественных зданий; в экспертном заключении отсутствует приложение N 1, на которое ссылается эксперт; в расчетах нагрузок на отопление, вентиляцию объектов истца применены показатели, ведущие к занижению расчета потребления; в приложениях к экспертному заключению отсутствуют значения, подтверждающие данные удельной тепловой вентиляционной характеристики золото-извлекательной фабрики (ЗИФ); при различных характеристиках объектов, потребляющих теплоэнергию от котельной N 1 и N 4, потребление тепловой энергии на вентиляцию данных объектов по заключению эксперта примерно равны; расчетный коэффициент инфильтрации подлежит применению только для жилых и общественных зданий; не рассчитаны вентиляционные нагрузки отдельных помещений; не приложены расчеты на ГВС на хозяйственно-бытовые нужды и производство; нет указаний на то, какими системами приточно-вытяжной вентиляции оборудованы объекты ответчика в спорный период; нет данных о проведении испытаний систем вентиляции; не рассчитана тепловая производительность приточных систем по представленным паспортам; нет данных о способе определения скорости сетевой воды; фактически диаметр пропускной способности трубопровода на ЗИФ не соответствует диаметру в расчетах эксперта; отсутствуют протоколы замера температур наружного воздуха и данные о средствах их измерения; при определении количества тепловой энергии, отпущенной на границу балансовой принадлежности истца, не использованы данные о фактическом расходе топлива по котельным N 1, 4 и количестве всех потребителей теплоэнергии, производимой указанными котельными; нет данных о наличии (отсутствии) приборов учета на объектах истца в настоящее время; расчеты эксперта не соответствуют фактическому отпуску тепла в настоящее время.

Экспертом Спириным Ю.К. представлены подробные разъяснения по каждому вопросу ответчика, со ссылкой на нормативные документы, листы экспертного заключения, а также на использованную техническую документацию.

Оценив представленное экспертное заключение, разъяснения эксперта по вопросам ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В заключении эксперта в полной мере отражены содержание исследований, оценка результатов исследований, обоснованные выводы на поставленные вопросы. В заключении указаны специальные методы, подлежащие применению с учетом специфики поставленных на разрешение вопросов о количестве поставленной ответчиком и принятой истцом тепловой энергии в горячей воде. В заключении указаны положения, дающие возможность проверить обоснованность и достоверность сделанного вывода о фактически поставленном и принятом объеме тепловой энергии в горячей воде в спорный период. В исследовательской части заключения проведены оценка и анализ представленных на экспертизу документов.

Исходя из изложенного, экспертное заключение, выполненное экспертом Спириным Ю.К., соответствует статьям 8, 25 Закона N 73-ФЗ, а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что объем переданной ответчиком на объекты истца в спорный период тепловой энергии (40 915,404 Гкал.) подтвержден надлежащими доказательствами.

Согласно расчетных данных планируемого теплопотребления, указанных в приложении N 1 к договору, ответчиком поставлено на объекты истца за спорный период 73 319, 40 Гкал.

Для оплаты потребленной тепловой энергии за спорный период ответчик выставил истцу счета-фактуры на общую сумму 109 629 725,98 рублей, которые оплачены истцом в полном объеме. Данный факт подтвержден материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Учитывая, что в спорный период ответчик предъявил к оплате истцу объем тепловой энергии, не соответствующий фактически переданному объему на объекты истца, правовые основания для оплаты истцом планируемого объема теплопотребления, а не фактически полученного, отсутствуют, требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения в заявленном объеме правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что деятельность по отпуску тепловой энергии потребителям является регулируемой; тарифы для ответчика на спорный период рассчитаны уполномоченным органом на основе размера необходимой валовой выручки, в составе которой были учтены объемы полезного отпуска тепловой энергии по объектам истца в соответствии с условиями заключенного договора; изменение объемов полезного отпуска в меньшую сторону предусматривает изменение тарифа в сторону увеличения, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены по следующим основаниям.

То обстоятельство, что ответчик при заключении договора неверно определил планируемые объемы тепловой энергии, подлежащие поставке на объекты истца, а впоследствии указанные неверные объемы были учтены при определении размера необходимой валовой выручки, не влияет на вывод суда об обязанности потребителя оплачивать только фактически полученный объем тепловой энергии. При отсутствии приборов учета тепловой энергии у энергоснабжающей организации и потребителя обязанность достоверно и на основании действующих методик расчетов определять количество поставленной тепловой энергии лежит на энергоснабжающей организации. Указанная обязанность должна была исполняться ответчиком надлежащим образом, в том числе, в целях правильного определения размера необходимой валовой выручки, который учитывается уполномоченным органом при определении тарифа для энергоснабжающей организации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" июня 2011 года по делу N А33-17812/2010 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 июня 2011 года по делу N А33-17812/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Белан

Судьи

А.Н. Бабенко О.В. Петровская