Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 11АП-605/12

г. Самара

07 марта 2012 г.

Дело N А55-19114/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жадновой А.Ю.,

с участием:

от ООО "Волжская газовая компания" (ООО "Газпром газораспределение Самара") - до и после перерыва представителя Новокрещенова И.М. (до перерыва доверенность от 28 июня 2011 N 050-2011, после перерыва доверенность от 31 января 2012 года N 016-2011),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - до перерыва представителей Воложаниновой Ю.В. (доверенность от 16 января 2011 года N 266/5), Балашовой А.В. (доверенность от 10 января 2012 года N 63/5), после перерыва представителей Воложаниновой Ю.В. (доверенность от 16 января 2011 года N 266/5), Черняк А.В. (доверенность от 10 января 2012 года N 64/5),

от ТСЖ "Надежда" - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2011 года по делу N А55-19114/2011 (судья Мехедова В.В.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания" (ИНН 6345009196, ОГРН 1036301730871), Самарская область, г. Жигулевск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Самарская область, г. Самара,

третье лицо: ТСЖ "Надежда", Самарская область, г. Жигулевск,

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Волжская газовая компания" (далее - ООО "Волжская газовая компания", ООО "ВГК", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС России по Самарской области, административный орган) от 25.08.2011 N 10324/5 по делу об административном правонарушении N 402-4793-11/5 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере одной сотой суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 1 838 036,50 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19.12.2011 ООО "Волжская газовая компания" отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО "Волжская газовая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на отсутствие оснований для привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 1 838 036,50 руб., возможность освобождения общества от ответственности в соответствии со ст.2.9 КоАП РФ, просит отменить решение суда от 19.12.2011, принять по делу новый судебный акт, признать незаконным и отменить обжалуемое постановление УФАС России по Самарской области от 25.08.2011 N 10324/5 по делу об административном правонарушении N 402-4793-11/5.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области представлены отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых Управление, ссылаясь на наличие оснований для привлечения Общества к административной ответственности и верное определение суммы назначенного штрафа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

ТСЖ "Надежда" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором, ссылаясь на заключение акта об определении границ балансовой принадлежности газораспределительных сетей от 06.12.2011 г.. N 413, надлежащее исполнение обязательств со стороны заявителя, а также неверное определение УФАС штрафа от суммы выручки от реализации услуг на рынке транспортировки газа, указывает на отсутствие возражений против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В суде апелляционной инстанции заявителем заявлено о смене наименования ООО "Волжская газовая компания" на ООО "Газпром газораспределение Самара". Ходатайство заявителя, ранее именуемого как "Волжская газовая компания", о смене наименования, обоснованное приложенными к нему документами (решение единственного участника от 20.01.2012 г.., выписка из ЕГРЮЛ ), удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Представитель административного органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества без удовлетворения по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях.

Представитель ТСЖ "Надежда" в судебное заседание не явился, ТСЖ надлежаще извещено.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица, участвующего в деле, которое было надлежаще извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 22.02.2012 г.. до 29.02.2012 г.. Информация о перерыве и продолжении судебного заседания была объявлена публично (на официальном сайте суда в сети Интернет и на доске объявлений в здании суда). Представители лиц, участвующих в деле, присутствующие в судебном заседании, были извещены о времени и месте рассмотрения дела после перерыва под роспись.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению и исходит при этом из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, рассмотрев дело N 155-4793-10/5 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесло решение от 30.06.2011 N 7237/5 в соответствии с которым Общество с ограниченной ответственностью "Волжская Газовая компания" (в настоящее время ООО "Газпром газораспределение Самара") признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (т.1 л.д.8-12).

Нарушение усмотрено антимонопольным органом в действиях ООО "Волжская Газовая компания", выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением путем предъявления необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ "Надежда" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ "Надежда" (т.1 л.д.12).

30.06.2011 г.. УФАС по Самарской области выдано ООО "Волжская Газовая компания" предписание N 155-4793-10/5, которым предписано прекратить нарушение ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем предъявления необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ "Надежда" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ "Надежда", а именно: отозвать направленные в адрес ТСЖ "Надежда" письма (исх.N 1555 от 24.08.2010 г.., исх.N 1688 от 10.06.2010, исх.N1954 от 14.10.2010 г..).

19.07.2011 г.. УФАС по Самарской области в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по ст.14.31 КоАП РФ.

25.08.2011 г.. УФАС по Самарской области в отношении Общества вынесено постановление N 10324/5 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 402-4793-11/5, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ и к нему применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере одной сотой от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, что составило 1 838 036,50руб.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

В соответствии со ст.14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно статье 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В решении от 30.06.2011 N 7237/5 по делу N 155-4793-10/5 о нарушении антимонопольного законодательства, оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении, антимонопольный орган указывает, что заявитель является газораспределительной организацией и осуществляет транспортировку газа по газораспределительным сетям, включен в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и занимает доминирующее положение на рынке транспортировки газа на территории Самарской области в пределах наличия и расположения сетей газораспределения, находящихся в его пользовании и эксплуатации.

Как следует из материалов дела, в ответ на обращения ТСЖ "Надежда" к заявителю с просьбой составить акт границ ответственности по газовому хозяйству, последним были направлены в адрес ТСЖ письма исх.N 1555 от 24.08.2010 г.., исх.N 1688 от 10.09.2010, исх.N1954 от 14.10.2010 г.. (т.1 л.д.94, 95, 96), в которых ООО "ВГК" сообщало о необходимости предоставления копии договоров на техническое обслуживание, аварийно-диспетчерское обслуживание и ремонту газового оборудования, заверенные синей печатью с обязательным приложением акта раздела границ ответственности за эксплуатацию газового оборудования между ОАО "СамРЭК" и ТСЖ "Надежда" и между ТСЖ "Надежда" и ООО "ВГК" с указанием, что акт об определении границ раздела принадлежности сетей будет составлен ООО "ВГК". Также предлагалось для получения актов об определении границ раздела принадлежности сети обращаться в клиентский отдел ООО "Волжская газовая компания" и сообщалось о необходимости оплаты.

Как следует из решения УФАС по Самарской области от 30.06.2011 N 7237/5 по делу N 155-4793-10/5, протокола об административном правонарушении от 19.07.2011 г.. и оспариваемого постановления от 25.08.2011 г.., Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением и предъявление необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ "Надежда" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ "Надежда".

Факт вменяемого правонарушения, вина общества в его совершении, подтверждены материалами настоящего судебного дела, содержащего материалы дела об административном правонарушении, материалы дела N 155-4793-10/5 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решение УФАС Самарской области от 30.06.2011 N 7237/5 по делу N 155-4793-10/5 о нарушении антимонопольного законодательства и предписание об устранении допущенного нарушения от 30.06.2011 г.. N 155-4793-10/5 не оспаривались обществом.

Более того, как указывал представитель Общества и подтверждено антимонопольным органом, предписание от 30.06.2011 г.. N 155-4793-10/5 исполнено обществом, исполнение произведено до вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о правомерности привлечения Общества к административной ответственности.

Между тем, при рассмотрении вопроса относительно размера наложенного штрафа, судом первой инстанции не в полной мере выяснены обстоятельства дела и не учтены положения закона, регулирующие вопросы назначения административного наказания.

Как указывалось выше, санкция ст.14.31 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

То есть, размер штрафа исчисляется от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом должно учитываться, что для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольным органом при расчете суммы штрафа неверно взята сумма выручки заявителя от реализации услуг на рынке транспортировки газа (183803650руб), выручка общества, в соответствии с положениями ст.14.31 КоАП РФ и по правилам статей 248, 249 НК РФ, не определена.

Как указывалось заявителем и не оспаривалось антимонопольным органом, между ООО "Газпром межрегионгаз Самара", ООО "ВГК" и ТСЖ "Надежда" заключен договор поставки и транспортировки газа от 01.08.2007 г.. на оказание снабженческо-сбытовых услуг в период с 01.01.2008 г.. по 31.12.2012 г.., поставка и транспортировка газа на объект не прекращалась, что также подтверждено ТСЖ "Надежда" в отзыве на апелляционную жалобу.

Как следует из самого решения УФАС по Самарской области от 30.06.2011 N 7237/5 по делу N 155-4793-10/5, протокола об административном правонарушении от 19.07.2011 г.. и оспариваемого постановления от 25.08.2011 г.., Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением и предъявление необоснованных требований о предоставлении документов для составления акта об определении границы раздела собственности, которые ущемляют интересы ТСЖ "Надежда" и могут привести к ограничению конкуренции на рынке именно технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, ущемлению интересов и созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим техническое обслуживание и аварийно-диспетчерское обслуживание, ограничивают право выбора ТСЖ "Надежда".

Однако, при исчислении суммы штрафа антимонопольным органом взяты сведения о выручке заявителя от реализации услуг на рынке транспортировки газа (т.1 л.д.124) и назначен штраф в размере одной сотой от суммы выручки от реализации услуг на рынке транспортировки газа, что составило 1 838 036,50руб.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом не проводился анализ первичных документов и других документов, подтверждающих получение дохода и его размер от оказания услуг на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания, тогда как обществом указывался размер выручки от реализации услуг на рынке технического обслуживания и аварийно-диспетчерского обслуживания -7520280 руб. (т.1 л.д.124).

При рассмотрении вопроса относительно размера наложенного штрафа, судом апелляционной инстанции также учитывается следующее.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Часть 1 статьи 4.2 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ) содержит перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность, в числе которых указано такое обстоятельство как добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) ( п.7 ч.1 ст.4.2 КоАП РФ).

Прежняя редакция части 1 статьи 4.2 КоАП РФ не содержала указания на данное обстоятельство в качестве смягчающего ответственность, но в пункте 19 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 КоАП РФ будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом.

Принимая во внимание, что данное обстоятельство существовало на момент вынесения постановления об административном правонарушении и вынесения судом обжалуемого решения и в дальнейшем признано законодателем в качестве обстоятельства смягчающего административную ответственность, суд апелляционной инстанции полагает возможным признать его таковым при рассмотрении настоящего дела и применить меру ответственности с учетом названного обстоятельства.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, содержащимся в постановлениях N 11-П от 15.07.1999 г., N 8-П от 11.03.1998 г. и N 14-П от 12.05.1998 г. санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

В данном случае назначенная административным органом санкция в размере 1 838 036,50 руб. за совершенное административное правонарушение не соответствует названным требованиям и, с учетом приведенных выше мотивов, положениям ст.14.31 КоАП РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, исполнение заявителем предписания об устранении допущенных нарушений до вынесения постановления по делу об административном правонарушении, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности наказания, суд апелляционной инстанции считает возможным определение суммы штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией ст. 14.31 КоАП РФ - 100 000 руб.

Доводы антимонопольного органа о правомерности исчисления суммы штрафа приведены без учета фактических обстоятельств дела и арбитражным апелляционным судом учтены быть не могут.

Требования Общества о признании обжалуемого постановления незаконным подлежат удовлетворению частично, поскольку при доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции, определяя размер наказания, также исходит из того, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (статья 3.1 КоАП РФ) и оснований для освобождения общества от административной ответственности, не находит.

Принимая во внимание вышеизложенное, обжалуемое решение суда подлежит изменению.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2011 года по делу N А55-19114/2011 изменить.

Заявленные ООО "Газпром газораспределение Самара" требования удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 25.08.2011 N 10324/5 по делу об административном правонарушении N 402-4793-11/5 признать незаконным и отменить в части назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере, превышающем 100 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Филиппова