Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2012 г. N 11АП-15569/11

г. Самара

07 марта 2012 г.

Дело N А65-18467/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 марта 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Евсигнеевой С.В.,

с участием:

от заявителя - Сараев А.А., доверенность от 01.01.2012 г., Маслова С.В., доверенность от 01.01.2012 г.,

от ответчика - Федоров В.П., доверенность от 03.10.2011 г., Ильясов И.М., доверенность от 11.11.2011 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 марта 2012 года в помещении суда, в зале N 7, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Поли-Комп"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 ноября 2011 года по делу N А65-18467/2011 (судья Шайдуллин Ф.С.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Поли-Комп", Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г. Нижнекамск,

о признании недействительным решения от 12.04.2011 г. N 13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Поли-Комп" (далее - заявитель, ООО "Поли-Комп", Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Татарстан к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Татарстан (далее - ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения от 12.04.2011 г. N 13.

Решением суда первой инстанции от 21 ноября 2011 года заявление удовлетворено частично. Признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части начисления ЕНВД в сумме, превышающей 10 253 278 руб., соответствующих ему сумм пеней и штрафа, а также в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 779,20 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано. Суд обязал ответчика принять меры по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов ООО "Поли-Комп".

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Поли-Комп" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления Общества в полном объеме, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании 29 февраля 2012 года объявлялся перерыв в соответствии со статьей 163 АПК РФ до 12 часов 00 минут 05 марта 2012 года.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки Общества за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г. составлен акт от 14.03.2011 г. N 9.

Решением Инспекции от 12.04.2011 г. N 13, вынесенным по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 2 110 358 руб. за неуплату единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в результате занижения налоговой базы;

- ст. 119 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 165 537 руб. за не предоставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход за 2008-2009 гг.;

- ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 45 429,60 руб. за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008-2009 гг. (по ставке 13%);

- ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 779,20 руб. за неправомерное неудержание и не перечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008-2009 гг. (по ставке 9%);

- с. 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 4 600 руб. за непредставление в установленный срок сведений налоговому органу за 2008 г. и по требованиям в общем количестве 23 документа.

Данным решением Обществу начислены пени за несвоевременную уплату ЕНВД сумме 2 381 970,34 руб.; НДФЛ по ставке 13% - в сумме 79 578,16 руб.; НДФЛ по ставке 9% - в сумме 4 323,59 руб., а также предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 10 551 790 руб.

Общество в порядке статей 101.2, 137, 139 НК РФ обратилось в УФНС России по Республике Татарстан с апелляционной жалобой на вышеуказанное решение налогового органа.

Решением УФНС России по Республике Татарстан от 04.07.2011 г. N 405 апелляционная жалоба ООО "Поли-Комп" оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 12.04.2011 г. N 13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - без изменения.

Общество, не согласившись с данным решением Инспекции, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Оспаривая решение Инспекции, заявитель указывает на нарушение налоговым органом процедуры привлечении к ответственности, поскольку налоговым органом своевременно не был вручен акт налоговой проверки.

Согласно подпунктам 6, 7, 8, 15 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик имеет право представлять свои интересы в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, лично либо через своего представителя, представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок, присутствовать при проведении выездной налоговой проверки, на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Вместе с тем в соответствии с подпунктом 7 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщик обязан выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

Возражая на доводы заявителя, налоговый орган указывает на следующие обстоятельства:

- на протяжении выездной налоговой проверки Общество умышленно недобросовестно уклонялось от получения всякого рода корреспонденции, направляемой в его адрес, касающихся процедуры проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения ее материалов;

- доступ должностных лиц в офис Общества был ограничен, был осуществлен неоднократный выезд должностных лиц налогового органа по юридическому адресу ООО "Поли-Комп" в установленное рабочее время Общества, по домашнему адресу руководителя (представителя) Общества с целью вручения уведомлений о вызове налогоплательщика, однако в офис должностные лица допущены не были, квартира закрыта, о чем в присутствии понятых составлены акты;

- в ходе проведения опроса по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Поли-Комп" за проверяемый период руководитель Общества от пояснений отказался;

- документы для проведения выездной налоговой проверки не предоставлялись: налоговым органом были выставлены требования от 28.09.2010 г. N 3 и от 26.10.2010 г. N 5.

Как следует из материалов дела, с целью вручения акта выездной налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9 и справки об окончании проверки, заявителю налоговым органом 11.03.2011 г. были направлены телеграммы о вызове налогоплательщика на 14.03.2011 г.. к 16.00 ч.: по юридическому адресу Общества (N 4602) и по двум адресам ликвидатора Общества - Ганеева Л.Р. (N 4502 и N 4702).

От получения указанных телеграмм представитель Общества уклонился, о чем свидетельствуют служебные извещения о невручении телеграмм ОАО "Таттелеком" от 12.03.2011 г.., от 13.03.2011 г.., от 15.03.2011 г. (причины невручения: "организация закрыта, адресат по извещению за телеграммой не является", "дом закрыт, адресат по извещению за телеграммой не является", "адресат по указанному адресу не проживает").

Доказательств того, что указанные выше адреса не являются фактическими адресами Общества и его должностных лиц, заявитель не представил, как и не представил доказательств, подтверждающих уважительность причин неполучения (невозможности получения) корреспонденции по данным адресам.

Между тем обязанность по своевременному получению корреспонденции, направляемой в адрес Общества, возложена непосредственно на заявителя. Ненадлежащая организация деятельности юридического лица в части получения поступающей корреспонденции, является риском самого юридического лица, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 19.05.2011 г. N Ф06-2736/11.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма. Исходя из разъяснений, данных в п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5, в силу прямого указания закона соответствующая налоговая процедура признается соблюденной независимо от фактического получения налогоплательщиком (его представителем) акта налоговой проверки, направленного заказным письмом.

Поскольку 14.03.2011 г. Общество за получением справки о проведенной выездной налоговой проверки и акта выездной налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9 в налоговый орган не явилось, акт налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9, с отметкой об уклонении от его получения, был направлен по почте 14.03.2011 г. заказными письмами по двум адресам юридического лица: г. Нижнекамск, пр. Строителей, 26 (получено 18.03.2011 г.) и г. Нижнекамск, п/о N 6, а/я N 6149 (получено 18.03.2011 г.) и по двум адресам ликвидатора Общества - Ганеева Л.Р.: г. Нижнекамск, пр. Химиков, 38,4 (получено 13.04.2011 г.) и Нижнекамский район, с. Ташлык, ул. Пионерская, 19а (возвращено 14.04.2011 г. с отметкой "истек срок хранения").

Доводы заявителя жалобы о том, что отправления по адресам юридического лица не содержали акта налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9, что подтверждается описью вложения в конверт от 14.03.2011 г., подлежат отклонению.

В соответствии с сопроводительными письмами по вышеуказанным адресам налогоплательщика (представителя налогоплательщика) были направлены: справка о проведенной выездной налоговой проверке ООО "Поли-Комп" от 11.03.2011 г. на 1 листе; экземпляр акта выездной налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9 на 38 листах; приложения к акту проверки от 14.03.2011 г. N 9 на 17 листах. Всего приложений на 56 листах.

Все вышеуказанные заказные письма имели одинаковое содержание и объем (что также подтверждается весом (0,339-0,341 гр.) и стоимостью почтовых отправлений (39,16 руб.-39,20 руб.), описью вложения в конверт, направленному по адресу ликвидатора Ганеева Л.Р.: г. Нижнекамск, пр. Химиков, 38, 4. Данный факт подтверждается актом от 10.06.2011 г., составленным с участием почтовых работников и в присутствии понятых, о взвешивании почтовыми работниками ценной бандероли от 14.03.2011 г. (возврат бандероли 14.04.2011 г.), направленной Инспекцией по адресу ликвидатора: Нижнекамский район, с. Ташлык, ул. Пионерская, 19а. Согласно указанному акту вес бандероли без вложения одного экземпляра акта составляет 0,156 гр.

Ссылка заявителя о неправомерности направления корреспонденции по месту жительства ликвидатора является несостоятельной.

В силу статей 61-63 Гражданского кодекса РФ ликвидатор является полномочным представителем юридического лица.

Материалами дела подтверждается, что налоговый орган был извещен об адресе представителя ликвидируемого общества, сведения о ликвидаторе на момент проведения налоговой проверки занесены в Единый государственный реестр юридических лиц. В связи с чем Инспекцией была направлена корреспонденция, в том числе и по адресу ликвидатора.

Материалами дела также подтверждается, что материалы проверки на 300 листах, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки Общества, были направлены 14.03.2011 г. по адресу ликвидатора - Ганеева Л.Р.: г. Нижнекамск, пр. Химиков, 38, 4 двумя заказными письмами.

Вместе с тем акт налоговой проверки, а также материалы проверки были получены последним только 13.04.2011 г., то есть на следующий день после вынесения решения по акту проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ ООО "Поли-Комп" было извещено о времени и месте рассмотрения 12.04.2011 г. материалов выездной налоговой проверки путем направления в адрес налогоплательщика уведомлений и телеграмм по имеющимся у налогового органа адресам. Уведомление о вызове от 16.03.2011 г. N 1668 вручено лично 21.03.2011 г представителю Общества по доверенности - Гаяновой Л.В.

С учетом вышеизложенных обстоятельств налоговым органом правомерно отклонено ходатайство заявителя об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с невозможностью подготовки возражений ООО "Поли-Комп" и необходимостью вручения акта выездной налоговой проверки от 23.03.2011 г. N 17, поступившее нарочно в налоговый орган 11.04.2011 г. (т. 8 л.д. 44).

При рассмотрении дела судом первой инстанции представитель заявителя сослался на наличие уважительной причины неявки ликвидатора на рассмотрение материалов проверки, однако доказательств наличия таких причин представитель заявителя не представил.

Представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявлено ходатайство о принятии в качестве дополнительного доказательства справки, подтверждающей нахождение ликвидатора Общества - Ганеева Л.Р. на стационарном лечении в г. Москве в период с 10.03.2011 г. по 12.04.2011 г.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о принятии в качестве дополнительного доказательства указанной справки на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку заявитель не обосновал невозможность ее представления в суд первой инстанции по уважительным причинам, не зависящим от него.

В связи с неявкой заявителя рассмотрение материалов проверки проводилось в его отсутствие при надлежащем уведомлении Общества о времени и месте их рассмотрения. При этом ходатайства об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с невозможность явки ликвидатора по уважительным причинам Обществом заявлено не было.

Таким образом, заявитель, извещенный надлежащим образом о дате и времени рассмотрения материалов проверки, не воспользовался своим правом, предусмотренным п. 1 ст. 21 НК РФ, на участие в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представления пояснений (возражений) по итогам проведения проверки.

При таких обстоятельствах довод заявителя о существенном нарушении налоговым органом процедуры привлечения Общества к налоговой ответственности, влекущего признание решения недействительным, является несостоятельным. Инспекцией были предприняты все меры для обеспечения возможности участия налогоплательщика в представлении возражений и рассмотрении материалов проверки. Однако Общество уклонилось от получения соответствующей корреспонденции, не представило возражений и не явилось на рассмотрение материалов проверки и вынесение решения.

Доводы заявителя жалобы о недопустимости собранных в ходе проверки доказательств и нарушении налоговым органом порядка составления оспариваемого решения были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Считая незаконным привлечение Общества к ответственности по ст. 126 НК РФ за не представление документов в количестве 23 штук, заявитель указывает на отсутствие подробного списка непредставленных документов по требованию налогового органа со ссылками на первичные документы.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом были выставлены требования о предоставлении копий документов от 28.09.2010 г. N 3, от 26.10.2010 г. N 5. При этом в данных требованиях приведен перечень документов с указанием их полных реквизитов (наименование, N, дата). Требования были вручены руководителю ООО "Поли-Комп" Ганееву Л.Р., в которых было указано об ответственности Общества в случае непредставления документов (п. 1 ст. 126 НК РФ).

ООО "Поли-Комп" указанные документы представлены не были. Реестр непредставленных документов в количестве 22 документа приведен в приложении N 5 к акту выездной налоговой проверки от 14.03.2011 г. N 9, в котором четко указаны наименование и количество непредставленных документов, срок представления каждого документа и основание представления.

Кроме того, на стр. 22 решения выездной налоговой проверки указано на нарушение Обществом пп. 4 п. 3 ст. 24, ст. 230 НК РФ, выразившегося в непредставлении в установленный срок налоговым агентом в налоговый орган 1 справки о доходах физических лиц (за 2008 г.), что является налоговым правонарушением, ответственность за которое предусмотрена п. 1 ст. 126 НК РФ.

С учетом вышеуказанных обстоятельств суд первой инстанции обоснованно признал правомерным привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление 23 документов.

ООО "Поли-Комп" в 2007-2009 г.г. применяло упрощенную систему налогообложения.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что Общество арендовало земельный участок у ООО "Комета", предоставляемый для эксплуатации торговой площадки, согласно договорам аренды от 01.09.2006 г. N 15, от 01.07.2007 г. N 7, от 01.06.2008 г. N 8, от 01.05.2009 г. N 9, от 01.01.2009 г. N М1, от 01.12.2009 г. N М2, а также земельный участок у Ганеева Р.М., предоставляемый для эксплуатации торговой площадки, согласно договорам от 02.01.2007 г. N 1, от 01.07.2007 г. N 2, от 01.05.2009 г. N 4.

В ходе проведения налоговой проверки было выставлено ООО "Поли-Комп" требование от 22.09.2010 г. N 2 о предоставлении договоров субаренды с индивидуальными предпринимателями. 04.10.2010 г. Обществом предоставлен реестр договоров с указанием номера договора, номера торгового места, наименования арендатора, срока предоставления торгового места, цели использования, суммы арендной платы, с приложением копии договоров субаренды.

Из анализа договоров субаренды, заключенных между Обществом и индивидуальными предпринимателями со 02.01.2007 г., следует, что предпринимателям передавались земельные участки для установки контейнера (торгового павильона) с целью ведения предпринимательской деятельности. Согласно договорам субаренды, заключенным между Обществом и индивидуальными предпринимателями с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., предпринимателям передавались торговые места.

Налоговым органом установлено, что, несмотря на изменение в 2008 г. формулировки предмета договоров субаренды, фактически Общество передавало в аренду индивидуальным предпринимателям как в 2007 г., так и в 2008-2009 гг. исключительно земельные участки.

Указанное обстоятельство подтверждается содержанием договоров аренды земельного участка, заключенных Обществом с ООО "Комета"; анализом движения денежных средств по расчетному счету Общества, свидетельствующим о неприобретении заявителем контейнеров, материалов, основных средств, предназначенных для оборудования торговых мест; опросами индивидуальных предпринимателей, из которых следует, что они арендовали земельные участки у ООО "Поли-Комп", а не торговые места; расположенные на данных земельных участках контейнеры, принадлежат самим индивидуальным предпринимателям, а не Обществу; оборудование данных контейнеров электричеством, прокладка между контейнерными рядами асфальтового покрытия, установка на контейнеры крыши из поликарбонатового покрытия, осуществлялось за счет средств самих индивидуальных предпринимателей.

В ходе проведения налоговой проверки был проведен осмотр территории земельных участков (торговых мест), переданных ООО "Поли-Комп" в субаренду индивидуальным предпринимателям с привлечением специалистов. В ходе осмотра было установлено, что указанная территория по адресу: г. Нижнекамск, пр. Строителей, 2Б, ул. Ахтюбинская, представляет собой площадь 12 493,33 кв.м. и имеет 8 торговых рядов: (условно) 1 мебельный ряд, 2 строительных ряда (обои, двери, краски), 4 ряда для торговли запасными частями и сантехникой (автозапасные части, краны), 1 ряд для торговли строительными материалами (доски, брусья, пиломатериалы, отделочные материалы). Участки принадлежат ООО "Комета" и Ганееву Р.М. на праве собственности. Посетители (покупатели) имеют возможность ходить по указанным рядам, заходить в контейнеры, имеют свободный доступ к товарам, которые находятся внутри контейнеров, а также к товарам, выставленным на улицу перед контейнерами. На земельных участках, на которых расположены контейнеры, ведется розничная торговля.

К апелляционной жалобе заявителем приложено дополнительное соглашение от 01.01.2009 г. к договору N М1 аренды земельного участка от 01.01.2009 г., согласно которому пункт 1.1. данного договора изложен в иной редакции: "Арендодатель сдает, а Арендатор принимает в аренду земельный участок "именуемый в дальнейшем "Имущество") общей площадью 2340 кв.м. категории "Земли поселений", находящийся по адресу: г. Нижнекамск, проспект Строителей, 2Б, кадастровый номер 16:53:04 05 06:0019, с оборудованными торговыми местами (павильонами) общей площадью 1365,21 кв.м., предназначенными для совершения сделок розничной купли-продажи".

В соответствии с ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанное доказательство в порядке ст. 71 АПК РФ, считает, что указанное дополнительное соглашение не может служить достоверным доказательством того, что ООО "Комета" было передано Обществу в аренду торговые места (павильоны). Доказательства принадлежности данных павильонов ООО "Комета" на момент заключения настоящего дополнительного соглашения в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах довод ООО "Поли-Комп", о том в проверяемый период им были переданы в субаренду индивидуальным предпринимателям торговые места, а не земельные участки, является несостоятельным.

В связи с чем суд первой инстанции признал обоснованным вывод налогового органа в оспариваемом решении о необходимости перевода деятельности Общества с УСН на уплату ЕНВД по виду деятельности оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей. С 01.01.2008 г. деятельность по передаче в аренду (субаренду) земельных участков для размещения объектов стационарной и нестационарной торговой сети подпадает под систему налогообложения в виде ЕНВД.

Довод заявителя жалобы о том, что за период 2008-2009 гг. он оказывал наряду с другими видами деятельности и услуги по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для складирования товара, без права организации на них розничной торговли, следовательно, данная деятельность не подлежит переводу на уплату ЕНВД, правомерно признан судом первой инстанции ошибочным. Судом установлено и материалами дела подтверждается, что часть контейнеров, располагающихся на арендуемых по договорам субаренды индивидуальными предпринимателями у Общества земельных участках, использовались в целях организации розничной торговли и хранения товаров, подлежащих дальнейшей розничной реализации на арендованных площадях.

Инспекцией в соответствии с представленными Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки реестрами договоров субаренды и сведений, полученных в ходе допросов индивидуальных предпринимателей, был произведен расчет единого налога на вмененный доход, сумма которого за 2008 и 2009 годы в оспариваемом решении составила 10 551 790 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции представитель налогового органа заявил о том, что расчет ЕНВД был произведен инспектором без учета некоторых обстоятельств, на которые сослался представитель заявителя в судебном заседании (не учтены сроки действия договоров, применен неверный коэффициент).

В судебном заседании 15.11.2011 г. налоговый орган представил новый подробный расчет ЕНВД с учетом всех допущенных ошибок. Согласно вновь представленного расчета сумма ЕНВД за 2008 и 2009 год составила 10 253 278 руб. (4 447 744 руб. + 5 805 534 руб.).

Представленный по требованию суда расчет ЕНВД был проверен судом и обоснованно признан правильным.

Довод заявителя жалобы о том, что из расчета сумм ЕНВД за 2008-2009 г.г. подлежат исключению земельные участки, предоставленные для реализации автомасел и шиномонтажа, а также на которых осуществляется торговля мебелью по каталогам и образцам, был проверен судом апелляционной инстанции и не нашел своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, при расчете сумм ЕНВД за 2008-2009 г.г. налоговым органом изначально не учитывались земельные участки, переданные в субаренду ИП Батуллину Р.Х. (договор субаренды N 125, цель использования - для шиномонтажа), а также ООО "Татнефть-НижнекамскНефтехим-Ойл" (договор субаренды N 248, цель использования - для торговли синтетическими и полусинтетическими маслами), что подтверждается приложение N 1 к акту проверки от 14.03.2011 г. N 9.

При этом земельные участки, переданные в субаренду ИП Закировой Г.М. (договор субаренды N 43), ИП Саматовой Г.М. (договор субаренды N 184), ИП Деревянко Л.В. (договор субаренды N 70) правомерно включены налоговым органом в расчет суммы ЕНВД за 2008-2009 г.г. в силу следующего.

Согласно представленным ответчиком в материалы дела декларациям по ЕНВД за 2008-2009 г.г. указанные индивидуальные предприниматели отчитывались по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, адрес осуществления деятельности: г. Нижнекамск, ул. Ахтюбинская, центральный рынок. Данное обстоятельство подтверждает довод налогового органа, что с данных земельных участков ИП Закировой Г.М., ИП Саматовой Г.М, ИП Деревянко Л.В. осуществлялась розничная торговля и иными товарами (торговля присадками, антифризами, фильтрами для масел), а не только торговля автомаслами, которая не подпадает под понятие "розничная торговля". Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Таким образом, одним из условий для перевода деятельности, связанной с розничной реализацией товаров, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление данной деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные нормами гл. 26.3 НК РФ.

Материалами дела подтверждается, что с данных земельных участков вышеуказанные индивидуальные предприниматели осуществляли торговлю мебелью через объекты торговой сети (контейнеры).

Следовательно, деятельность по продаже товаров, осуществляемая предпринимателями с использованием указанных объектов, относится к деятельности, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме того, согласно представленным ответчиком в материалы дела декларациям по ЕНВД за 2008-2009 г.г. индивидуальные предприниматели, арендующие у ООО "Поли-Комп" земельные участки (мебельный ряд), на которых располагаются принадлежащие им контейнеры, отчитывались по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Поли-Комп", в нарушение ст. 346.27, 346.29 НК РФ, не отразило земельные участки, сдаваемые в субаренду индивидуальным предпринимателям при исчислении ЕНВД за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., тем самым уклонилось от уплаты ЕНВД в сумме 10 253 278 руб. В связи с чем обоснованно удовлетворил заявление Общества о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления ЕНВД в сумме, превышающей 10 253 278 руб., соответствующих ему сумм пеней и штрафа.

Довод заявителя жалобы, со ссылкой на неполучение ответа налогового органа на запрос ООО "Поли-Комп" от 06.02.2008 г. о разрешении применения упрощенной системы налогообложения, о том, что заявитель не подлежит налоговой ответственности на основании п. 2 ст. 111 НК РФ в силу наличия обстоятельств, исключающих вину Общества в совершении налогового правонарушения, является ошибочным, основанным на неверном толковании положений п.п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ.

Довод заявителя жалобы о том, что до 2009 г. плательщики ЕНВД при определении коэффициента К2 могли учитывать фактический период времени осуществления предпринимательской деятельности, был предметом исследования суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку в силу следующего.

Согласно пунктам 1, 2 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом и может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении перечисленных видов предпринимательской деятельности, в том числе: оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей.

В соответствии с п. 3 ст. 346.26 НК РФ нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга устанавливаются, в том числе значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 настоящего Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности (ст. 346.27 НК РФ).

В силу п. 6 ст. 346.29 НК РФ при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2. Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 решения Представительного органа муниципального образования "Нижнекамский муниципальный район" Республики Татарстан от 14.11.2005 г. N 12 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" и п. 3 решения Совета Нижнекамского муниципального района Республики Татарстан от 03.08.2007 г. N 36 "О внесении изменений в решение Представительного органа муниципального образования "Нижнекамский муниципальный район" Республики Татарстан от 14.11.2005 г. N 12 "О введении в действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" на территории муниципального образования "Нижнекамский муниципальный район" действует система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе - оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей.

В соответствии с Приложениями к вышеуказанным решениям, установлен корректирующий коэффициент базовой доходности К2 для данного вида деятельности в размере 0,7.

Таким образом, нормативными правовыми актами представительного органа муниципального района определено значение корректирующего коэффициента К2, на которое налогоплательщик корректирует (умножает) базовую доходность, указанную в п. 3 ст. 346.29 НК РФ, как произведение установленных указанными нормативными актами значений, учитывающих влияние перечисленных факторов на результат предпринимательской деятельности, которое в рассматриваемом случае составляет 0,7, и самостоятельно корректировать (умножать) этот коэффициент налогоплательщик в зависимости от количества выходных дней в месяце налогового периода в данном случае не вправе.

Право на такую корректировку возникает у налогоплательщика, в том случае, если представительный орган власти не установил конкретное значение К2.

Заявитель также считает неправомерным привлечение его к ответственности по ст. 123 НК РФ, ссылаясь на то, что фактически дивиденды были получены обоими учредителями общества - Ганеевым Л.Р. и Ганеевым Р.М.

При этом при рассмотрении дела судом первой инстанции представитель заявителя представил расписки и доверенности на получение денежных средств Ганеевым Л.Р. за Ганеева Р.М.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Согласно представленным в ходе выездной налоговой проверки документам ООО "Поли-Комп", а именно карточкам счета 75 "Расчеты с учредителями", сч. 84 "Нераспределенная прибыль", расходным кассовым ордерам на выплату дивидендов, главной книги за 2007-2009 г.г. (сч.84., сч.75, сч.68), налоговым карточкам (форма 2-НДФЛ) за 2007-2009 г.г. Ганеева Л.Р., Ганеева Р.М., а также сведениям о доходах физических лиц за 2007-2009 г.г., представленных Обществом в налоговый орган в 2008 г., в 2009 г., в 2010 г., отражены операции по начислению и выплате дивидендов исключительно Ганееву Линару Рустамовичу.

В пунктах 15 и 16 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного письмом Центрального банка России от 04.10.1993 г. N 18, указано, что выдача денег из кассы предприятия производится по расходному кассовому ордеру или заменяющему его документу отдельному лицу по предъявлению документа (паспорта или другого документа), удостоверяющего личность получателя. Выдача денег производится только лицу, указанному в расходном кассовом ордере или заменяющем его документе. Если выдача денег производится по доверенности, оформленной в установленном порядке, в тексте ордера после фамилии, имени и отчества получателя денег бухгалтерией указывается фамилия, имя и отчество лица, которому доверено получение денег. Доверенность остается в документах дня, как приложение к расходному кассовому ордеру или ведомости.

В данном случае получателем дивидендов по расходным кассовым ордерам являлся исключительно Ганеев Линар Рустамович, о чем свидетельствуют указанные в ордерах паспортные данные получателя, подписи физического лица, кассира, производившего выплату и руководителя предприятия. Ссылки в документах о том, что суммы получены по какой-либо доверенности отсутствуют.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные в материалы дела доверенности и расписки на получение денежных средств не могут являться надлежащими доказательствами получения дивидендов Ганеевым Р.М., поскольку они не оформлены надлежащим образом. Более того, сведения о получении Ганеевым Р.М. соответствующих доходов, Обществом в налоговый орган не представлены.

Кроме того, в ст. 1 Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" указано, что основной из задач бухгалтерского учета на предприятии является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении.

Пунктом 1 ст. 9 указанного Закона определено, что все хозяйственные операции, совершаемые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Согласно п.п. 3 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения.

В 2007-2009 г.г. в ООО "Поли-Комп" главный бухгалтер не предусмотрен, соответственно, руководитель общества - Ганеев Л.Р. несет полную ответственность за ведение бухгалтерского и налогового учета на предприятии, о чем свидетельствуют его подписи на регистрах учета.

В рамках выездной налоговой проверки должностными лицами налогового органа был проведен осмотр документов ООО "Поли-Комп", о чем составлен протокол N 1 осмотра территории, помещений, документов, предметов от 29.09.2010 г. Осмотр документов был проведен в присутствии руководителя ООО "Поли-Комп" - Ганеева Л.Р. и понятых. Результат осмотра документов бухгалтерского и налогового учета подтверждает, что получателем дивидендов являлся только Ганеев Л.Р. Данный протокол был подписан руководителем ООО "Поли-Комп" - ответственным лицом за ведение бухгалтерского и налогового учета, каких-либо замечаний и пояснений от него не поступило.

Таким образом, в соответствии с представленными Обществом документами, ООО "Поли-Комп" в 2007-2009 г.г. были выплачены дивиденды только одному участнику общества - Ганееву Линару Рустамовичу и, соответственно, непропорционально его доле в уставном капитале.

Исходя из положений ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 1 ст. 43 НК РФ часть чистой прибыли ООО "Поли-Комп", распределенная между участниками непропорционально их долям в уставном капитале общества, не признается для целей налогообложения дивидендами, а рассматривается как выплата из прибыли, остающаяся после уплаты налогов.

Следовательно, в соответствии со ст. 224 НК РФ с данных сумм должен удерживаться НДФЛ в размере 13%, а не 9%.

Обязанность налоговых агентов правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета закреплена п.п. 1 п. 3 ст. 24, п. 1 ст. 226 НК РФ.

Из оспариваемого решения следует, что за неправомерное неудержание и (или) перечисление в установленный настоящим кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008-2009 годы (13%), заявитель привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 45 429, 60 руб.

Кроме того, за неправомерное неудержание и (или) перечисление в установленный настоящим кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2008-2009 годы (9%) заявитель привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20 779,20 руб.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что НДФЛ, составляющий 9%, к моменту вынесения оспариваемого решения заявителем был удержан и перечислен, в связи с чем привлечение Общества к ответственности в виде штрафа в размере 20 779,20 руб. обоснованно признано судом первой инстанции неправомерным.

Привлечение же заявителя к ответственности в виде штрафа в размере 45 429,60 руб. является обоснованным, поскольку НДФЛ, составляющий 13 %, заявителем и не удержан и не перечислен в бюджет.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление Общества о признании недействительным оспариваемое решение в части привлечения к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 779,20 руб.

Доводы, приведенные ООО "Поли-Комп" в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона и не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Расходы по госпошлине распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 ноября 2011 года по делу N А65-18467/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Ю. Марчик

Судьи

П.В. Бажан Е.М. Рогалева