Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. N 05АП-56/12

г. Владивосток

11 марта 2012 г.

Дело N А59-5431/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 01 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего С.Б. Култышева

судей: Н.А. Скрипки, С.М. Синицыной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

лица, участвующие в деле, извещены, не явились

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда дело по правилам первой инстанции

по апелляционной жалобе МИФНС России N 1 по Сахалинской области

апелляционное производство N 05АП-56/2012

на определение от 25.11.2011 судьи О.А. Портновой

по делу N А59-5431/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ФНС России в лице Межрайонной ИФНС N 1 по Сахалинской области

к ООО "Сахстрой" (ИНН 6501170452, ОГРН 1066501066554)

о признании его несостоятельным (банкротом), заявление МИФНС России N 1 по Сахалинской области о привлечении учредителя и руководителя должника Лихошерст Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскании в пользу должника 3833130 руб. 77 коп.

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 24.03.2011 отсутствующий должник - общество с ограниченной ответственностью "Сахстрой" (далее должник, ООО "Сахстрой") признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, срок которого продлен до 23.12.2011, конкурсным управляющим утвержден Шабалин П.А.

Федеральная налоговая службы в лице МИФНС N 1 по Сахалинской области (далее уполномоченный орган) обратилась в суд с заявлением о привлечении учредителя и руководителя должника Лихошерста Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскании в пользу должника 144836723 руб. 46 коп., в том числе 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных требований уполномоченного органа и 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2, 3 Закона о банкротстве.

Определением суда от 25.11.2011 в удовлетворении ходатайства Федеральной налоговой службы России о привлечении к субсидиарной ответственности Лихошерста Сергея Геннадьевича отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, уполномоченный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемый судебный акт отменить, в связи с нарушением норм процессуального права. В обоснование своих доводов уполномоченный орган указал, что в обжалуемом судебном акте суда первой инстанции не содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения. Уполномоченный орган указал, что учредитель должника и ООО "ГрандСтрой" создал указанные организации в целях установления для должника выгодных условий для уменьшения налоговой базы по налогам на прибыль и НДС, вина директора должника Лихошерста С.Г. состоит в непроявлении им согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации должной степени заботливости и осмотрительности, как от него требовалась по характеру обязательства, руководитель должника в нарушении статьи 9 Закона о банкротстве не обратился в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацу 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 АПК РФ об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 5 статьи 270 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Как следует из материалов дела, уполномоченный орган просил привлечь учредителя и руководителя должника Лихошерста Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскать в пользу должника 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных сумм налога, пени и штрафа, включенных в реестр требований кредиторов, а также взыскать 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Между тем, определением Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2011, суд отказал в удовлетворении ходатайства Федеральной налоговой службы России о привлечении к субсидиарной ответственности Лихошерста Сергея Геннадьевича, рассмотрев при этом только требования в части взыскания с Лихошерста С.Г. 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве. Таким образом, требование о привлечении к субсидиарной ответственности в порядке взыскании 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных сумм налога, пени и штрафа, включенных в реестр требований кредиторов судом первой инстанции не рассмотрено.

Следовательно, обжалуемый судебный акт не может быть признан законным.

Данное обстоятельство явилось основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В силу части 6.1. статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Пункт 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" устанавливает, что в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с правилами статей 9, 10, 60 Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" заявление уполномоченного органа о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности рассматривается в судебном заседании.

Определением суда апелляционной инстанции от 01.02.2012 назначено рассмотрение настоящего заявления по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся материалам дела.

Исходя из изложенного, проверив в порядке статей 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закона о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

05.06.2009 вступил в силу Федеральный закон от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", в том числе и в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Информационного письма от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 73-ФЗ), то положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности по обязательствам должника подлежат применению в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности статья 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Исходя из изложенного, с 05.06.2009 заявления о субсидиарной ответственности рассматриваются в деле о банкротстве, независимо от даты его возбуждения дела о банкротстве должника. В то же время, привлечение к субсидиарной ответственности за действия (бездействие), совершенные соответствующими лицами до 05.06.2009 определяются в соответствии с Законом о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009, а в отношении действий (бездействия), имевших место после указанной даты применению подлежит Закон о банкротстве в редакции от 05.06.2009.

Из материалов дела следует, что дело о банкротстве должника возбуждено 04.02.2011, уполномоченный орган указал на неподачу руководителем заявления о банкротстве должника, соответствующая обязанность руководителя должника по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, по мнению уполномоченного органа, имелась 30.10.2008. Таким образом, при рассмотрении настоящего спора подлежат применению положения статей 9 и 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009.

Из материалов дела следует, что согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц от 06.04.2011 Лихошерст С. Г. является единственным учредителем и директором должника.

В обоснование заявления уполномоченный орган указал, что по состоянию на 30.10.2008 должник фактически отвечал признакам неплатежеспособности, в связи, с чем у руководителя должника возникла обязанность по подаче в суд заявления о признании должника банкротом, Лимхошерст С. Г. как учредитель и руководитель должника заключал договоры с ООО "ГрандСтрой", в котором также являлся учредителем, в результате указанных сделок им созданы условия для уменьшения налогооблагаемой базы, так как контрагент должника являлся отсутствующим. Также уполномоченный орган сослался на отсутствие у должника реальной возможности для погашения требований уполномоченного органа.

Полагая, что руководитель должника Лихошерст С.Г. подлежит привлечению к ответственности в порядке пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 4, 5 статьи 10 Закона о банкротстве, уполномоченный орган обратился с настоящим заявлением в суд.

Правилами пункта 12 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином - должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

Согласно пункту 2 статьи 10 закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до 05.06.2009) неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 этого же Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых названным Законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до 05.06.2009) предусмотрено, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, в том числе по вине руководителя должника, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Применение пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимо при доказанности следующих обстоятельств: надлежащего субъекта ответственности, которым является собственник, учредитель, руководитель должника, иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо иным образом имеют возможность определять его действия; факта несостоятельности (банкротства) должника, то есть признания арбитражным судом или объявления должника о своей неспособности в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей; наличия причинной связи между обязательными указаниями, действиями названных лиц и фактом банкротства должника, поскольку таковые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями, при этом следует учитывать, что возложение на них ответственности за бездействие исключается.

Таким образом, для привлечения Лихошерста С.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника необходимо установление совокупности условий: наличие у указанного лица права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять его действия; совершение им действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием вышеуказанным лицом своих прав и (или) возможностей в отношении должника и наступившими последствиями в виде банкротства должника; недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ) предусмотрена обязанность руководителя должника обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; а также в иных предусмотренных законом случаях.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящей статьей, не позднее чем через месяц с момента возникновения с ответствующих обстоятельств (пункт 3 статьи 9 Закона о банкротстве).

Оценив доводы уполномоченного органа, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в обоснование возникновения у Лихошерста С. Г. обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве уполномоченный орган сослался на возникновение у должника признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В заявлении уполномоченный орган указал на наличие у должника задолженности по состоянию на 30.10.2008, что подтверждается решением налогового органа N 12-21/91 от 31.03.2010, которым установлено наличие задолженности у должника по налогам в сумме 9705912 рублей недоимки, 28716480 руб. 73 коп. пеней, 15310041 руб. 40 коп. штрафов. При этом недоимка установлена за 2006, 2007 и 2008 годы. Документы о финансовом состоянии должника в указанные периоды не представлены, в связи с чем установить такой признак, как недостаточность имущества, то есть превышение обязательств должника над его активами, сведения о которых за 2006-2008 годы отсутствуют, не представляется возможным. Относительно неплатежеспособности должника, то есть прекращения им исполнения своих обязательств, материалами дела подтверждается, что в 2006, 2007, 2008 годах должник перестал исполнять свои обязательства по уплате налогов. Причины неисполнения им своих обязательств судом не установлены.

Следовательно, отсутствуют основания считать недостаточность денежных средств у должника единственной причиной неисполнения им своих обязательств, тем более, что в материалы дела не представлены доказательства отсутствия у должника денежных средств в 2006-2008 году.

В нарушении статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уполномоченный орган не представил безусловных доказательств, свидетельствующих о наличии всех необходимых условий для обращения руководителя должника с заявлением о признании последнего банкротом. В частности, уполномоченный орган документально не подтвердил невозможность исполнения должником обязательств перед уполномоченным органом по вине руководите (учредителя). Также, в материалы дела не представлены доказательства, что банкротство должника вызвано действиями привлекаемого к ответственности лица - Лихошерста С.Г.

Кроме того, условие об обязанности обратиться в суд с заявлением должника в случае, если он отвечает признакам неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества введено в статью 9 Закона о банкротстве Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ, следовательно, данная норма неприменима при рассмотрении настоящего заявления.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на руководителя должника Лихошерста С.Г. субсидиарной ответственности осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Уполномоченный орган просил привлечь учредителя и руководителя должника Лихошерста Сергея Геннадьевича к субсидиарной ответственности и взыскать в пользу должника 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных сумм налога, пени и штрафа, включенных в реестр требований кредиторов, а также взыскать 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое из лиц, участвующих в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений, представить доказательства.

Таким образом, учитывая, что уполномоченным органом не доказаны причинно-следственная связь, а также размер субсидиарной ответственности руководителя должника, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявления о привлечении к ответственности Лихошерста С.Г. как руководителя должника к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего и взыскании с Лихошерста С.Г. в пользу должника 144836723 руб. 46 коп., в том числе 141003592 руб. 69 коп. неоплаченных требований уполномоченного органа и 3833130 руб. 77 коп. задолженности, возникшей после истечения срока, предусмотренного пунктами 2, 3 Закона о банкротстве.

Несостоятелен довод уполномоченного органа о том, что учредитель должника и ООО "ГрандСтрой" Лихошерст С.Г. создал указанные организации в целях установления для должника выгодных условий для уменьшения налоговой базы по налогам на прибыль и НДС, поскольку доказательств привлечения общества с административной ответственности за нарушение налогового законодательства в материалы дела не представлено. Виновность Лихошерста С.Г. в умышленном создании выгодных условий для уменьшения налоговой базы по налогам на прибыль и НДС в рамках данного дела не подтверждена.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2011 по делу N А59-5431/2010 отменить.

В удовлетворении заявления Федеральной налоговой службы о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя и руководителя общества с ограниченной ответственностью "Сахстрой" Лихошерста Сергея Геннадьевича отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

С.М. Синицына Н.А. Скрипка