Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. N 08АП-466/12

город Омск

11 марта 2012 г.

Дело N А75-3864/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" (регистрационный номер 08АП-466/2012) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 ноября 2011 года по делу N А75-3864/2011 (судья Сердюков П.А.) по исковому заявлению муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков (ОГРН 1028600959639) к обществу с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" (ОГРН 1088603004270) о расторжении муниципального контракта, договора поставки и о взыскании 219 680 руб. 00 коп. и

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" к муниципальной общеобразовательной средней школе N 23 с углубленным изучением иностранных языков о взыскании 340 000 руб.,

третьи лица: Администрация города Нижневартовска, муниципальное унитарное предприятие по аварийно-техническому обслуживанию города Нижневартовска, общество с ограниченной ответственностью "Про-Джект",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" - не явился, извещено;

от муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков - не явился, извещена;

от Администрации города Нижневартовска - не явился, извещена;

от муниципального унитарного предприятия по аварийно-техническому обслуживанию города Нижневартовска - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Про-Джект" - не явился, извещено,

установил:

Муниципальная общеобразовательная средняя школа N 23 с углубленным изучением иностранных языков (далее - истец, школа N 23) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" (далее - ответчик, ООО "Трейдгруппсервис") о расторжении муниципального контракта на выполнение работ от 11.10.2010, о взыскании неустойки в размере 119 680 руб., о расторжении договора поставки от 28.10.2010 N 45/ТГС, о взыскании 100 000 руб., в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору поставки от 28.10.2010 N 45/ТГС.

ООО "Трейдгруппсервис" предъявлен встречный иск к школе N 23 о взыскании основного долга по муниципальному контракту от 11.10.2010 в размере 340 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Нижневартовска (далее - администрация), муниципальное унитарное предприятие по аварийно-техническому обслуживанию города Нижневартовска (далее - предприятие), общество с ограниченной ответственностью "Про-Джект" (далее - ООО "Про-Джект").

До принятия решения по делу истец заявил об уточнении первоначальных исковых требований в части взыскания неустойки по муниципальному контракту от 11.10.2010, увеличив ее размер до 129 200 руб. В остальной части исковые требования оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 ноября 2011 года по делу N А75-3864/2011 исковые требования муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков о расторжении договора поставки от 28.10.2010 N 45/ГТС и взыскании стоимости приобретенного по нему имущества в размере 100 000 руб. 00 коп. оставлены без рассмотрения. В остальной части исковые требования муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" в пользу муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков взыскана неустойка (пени) в размере 9 860 руб. 00 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 372 руб. 12 коп., а также судебные издержки в размере 61 руб. 04 коп. В удовлетворении остальной части иска муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков отказано. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" удовлетворены частично. С муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков в пользу общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" взыскан основной долг в размере 164 275 руб. 67 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 735 руб. 00 коп., судебные издержки в размере 14 496 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" отказано. Произведен зачет встречных требований. С муниципальной общеобразовательной средней школы N 23 с углубленным изучением иностранных языков в пользу общества с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" взыскано 173 213 руб. 51 коп. Муниципальной общеобразовательной средней школе N 23 с углубленным изучением иностранных языков из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 5 021 руб. 20 коп., уплаченная платежным поручением от 27.05.2011 N 450. Обществу с ограниченной ответственностью "Трейдгруппсервис" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 564 руб. 74 коп., уплаченная платежным поручением от 05.10.2011 N 386.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Трейдгруппсервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскания оплаты выполненных работ по встречному иску ООО "Трейдгруппсервис" к школе N 23 и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что стоимость выполненных работ согласована сторонами в размере 340 000 руб. и в этой сумме подлежит взысканию. Работы по контракту выполнены ответчиком в полном объеме. Подписание акта приемки выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности, желании и готовности учреждения воспользоваться работами. Установленная система видеонаблюдения не демонтирована до настоящего времени. Податель жалобы также настаивает на том, что цена муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. В подтверждение выполнения работ ответчиком представлены два экспертных заключения. В экспертном заключении N 142-11-ЭЗ установлено выполнение работ на сумму 340 000 руб. От проведения строительной экспертизы несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции истец отказался.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу школа N 23 указывает на законность и обоснованно решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласна.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон и третьих лиц не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

От школы N 23 поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем суд апелляционной инстанции повторно рассматривает настоящее дело в части встречного иска ООО "Трейдгруппсервис" к школе N 23 о взыскании основного долга по муниципальному контракту от 11.10.2010 в размере 340 000 руб.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола заседания котировочной комиссии по рассмотрению и оценке котировочных заявок на выполнение работ по установке системы видеонаблюдения от 28.09.2010 школой N 23 (заказчик) и ООО "Трейдгруппсервис" (подрядчик) 11.10.2010 подписан муниципальный контракт на выполнение работ, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по установке системы видеонаблюдения в муниципальной общеобразовательной средней школе N 23 г. Нижневартовск, согласно проектной документации/дефектной ведомости и сметы (приложения к контракту) (пункт 1.1 контракта) (том 1, л.д. 19 - 20).

Техническим заданием (том 1, л.д. 24) предусмотрены: диапазон температур, возможность передачи видеоизображения от каждого из объектов в центр мониторинга оперативной обстановки, расположенный в УВД по г. Нижневартовску, возможность интеграции с ранее смонтированным оборудованием городского видеонаблюдения, ведение видеоархива и т.д. В техническом задании указано, что количество кабельно-проводниковой продукции, короба, трубы стальной, трубы ПВХ, автоматических выключателей, коробок, боксов кабельных, уточняется по месту при определении и согласовании прокладки кабельных трасс, длины кабельных трасс, места установки камер определяются по месту с учетом максимальной возможности наблюдения территории.

Количество, наименование работ (материалов, оборудования), единицы их измерения предусмотрены Ведомостью объемов работ, состоящей из 20 позиций (том 1, л.д. 25). Техническое задание и Ведомость объемов работ являлись приложениями к запросу котировок.

В силу пункта 2.2.2 контракта технический надзор, согласование сметных расчетов, технической документации и актов выполненных работ, а также контроль за выполнением работ в интересах заказчика производит предприятие, на основании заключенных договоров подряда на оказание услуг технического надзора от 01.10.2010 N 23-Ш/05-4-10 (том 1, л.д. 38 - 39), от 01.01.2011 N 23-Ш/05-1-11 (том 1, л.д. 40 - 41).

Срок окончания выполнения работ установлен по 30.10.2010 (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта и порядок расчетов урегулированы в разделе 3 контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта его цена составляет 340 000 руб.

В случае, если объем выполненных работ ниже установленных дефектной ведомостью, оплата производится за фактически выполненные объемы (пункт 3.5 контракта).

Согласно пункту 3.3 контракта заказчик производит оплату работ подрядчику в форме безналичных расчетов, не позднее 20 рабочих дней после предъявления подрядчиком счета на оплату, на основании подписанного сторонами акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных и принятых работ.

Ссылаясь на то, что предусмотренные контрактом работы выполнены в полном объеме, однако школой N 23 не оплачены, в настоящем деле ООО "Трейдгруппсервис" обратилось со встречным иском о взыскании со школы N 23 основного долга в размере 340 000 руб.

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

В части 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ указано, что контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, вне зависимости от согласованной сторонами в договоре цены работ, оплате подлежат только фактически выполненные работы.

Как следует из условий контракта, его цена установлена в размере 340 000 руб. 00 коп. и включает стоимость всех работ, поставку материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ, транспортные расходы, расходы на эксплуатацию машин и механизмов, обязательные налоговые платежи, стоимость возможных затрат подрядчика, определенно не упомянутых в котировочной документации, но необходимых для выполнения контракта.

Сумма в размере 340 000 руб. соответствует предложению ООО "Трейдгруппсервис", содержащемуся в поданной им котировочной заявке (том 1 л.д. 22 - 23).

На основании пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что цена контракта имеет характер сметной стоимости.

Как установлено статьей 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 3.5 контракта в случае, если объем выполненных работ ниже установленных дефектной ведомостью, оплата производится за фактически выполненные работы.

Кроме того, техническое задание предусматривало возможность корректировки количества (длины) расходных (сопутствующих) материалов.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств, системного толкования вышеприведенных норм и положений контракта (включая его неотъемлемые части), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороны предусмотрели возможность изменения стоимости работ, включенных в смету, исходя из фактически выполненного объема работ, что отличает сметную стоимость от твердой цены.

Поэтому доводы апелляционной жалобы ответчика о согласовании сторонами твердой цены контракта отклонены судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В отношениях подряда сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из условий контракта и технической документации, объектом выполнения работ является установка системы видеонаблюдения.

Письмом от 29.11.2010 N 121 (том 1 л.д. 52) ООО "Трейдгруппсервис" уведомило школу N 23 о завершении работ по установке системы видеонаблюдения.

В тот же день сторонами без каких-либо замечаний подписан акт приемки выполненных работ N 950 (том 1 л.д. 99).

Согласно разъяснениям, данным Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункты 12, 13), применяемым по аналогии в рассматриваемом случае, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Истцом не оспаривается тот факт, что по состоянию на 29.11.2010 система видеонаблюдения была смонтирована, подключена и находилась в рабочем состоянии, обеспечивающем ее функциональное предназначение, то есть результат работ имел потребительскую ценность для школы N 23.

Признавая, что актом от 29.11.2010 N 950 (том 1 л.д. 99) стороны констатировали факт завершения работ по установке системы видеонаблюдения, суд первой инстанции установил, что между сторонами возник спор по объему выполненных работ, поскольку акт формы КС-2 и справка формы КС-3 в двухстороннем порядке не подписаны.

С учетом изложенного ссылка ответчика на то, что актом от 29.11.2010 N 950 истец в полном объеме принял выполненные работы, несостоятельна.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Как было указано выше, письмом от 29.11.2010 N 121 (том 1 л.д. 52) подрядчик уведомил заказчика о завершении работ.

Подписав акт от 29.11.2010 N 950 и констатировав окончание работ, вместе с тем, школа N 23 указала в нем на ряд недостатков, а именно: имеется ссылка на то, что размещение видеокамер не согласовано с администрацией школы, что привело к нерациональной расстановке камер как снаружи, так и внутри здания школы; не обеспечено в полной мере видеонаблюдение по периметру здания школы, вследствие чего остались "мертвые зоны"; камеры внутреннего наблюдения не обеспечивают безопасности учащихся, так как направлены точечно на отдельные кабинеты, а не позволяют просматривать в целом коридоры второго и третьего этажей.

По мнению ответчика, перечисленные недостатки не могут указывать на несоответствие выполненных работ технической документации, поскольку последняя вообще не устанавливает таких требований, в частности, не определяет места расположения видеокамер.

Вместе с тем, как было указано выше, Техническое задание содержит прямое указание на то, что места установки камер определяются по месту с учетом максимальной возможности наблюдения территории.

Ответчик 06.12.2010 устранил часть замечаний, изменив места установки внутренних камер, о чем сообщил в письме от 16.12.2010 N 171 (том 1 л.д. 57), а в письме от 09.12.1010 N 122 (том 1 л.д. 53) признал замечания по размещению наружных камер и гарантировал их устранение до 25.05.2011 (то есть с наступлением весеннего периода).

Таким образом, истец при подписании акта от 29.11.2010 N 950 высказал недостатки, связанные с выполнением работ, исходя из условий Технического задания.

Однако, данные замечания, как верно указал ответчик, не отражают претензий по объему работ, предусмотренному локальным сметным расчетом.

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Как следует из материалов дела, после подписания акта от 29.11.2010 N 950, ответчик 09.12.2010 представил в адрес истца акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3, отражающих объем и стоимость выполненных работ в сумме 340 000 руб. 00 коп. (том 1 л.д. 33 - 35).

При этом, акт формы КС-2 представленный подрядчиком для подписания, полностью повторяет локальный сметный расчет, как по количеству позиций, виду, наименованию работ и материалов, их стоимости. Указанные акт и справка со стороны школы N 23 не подписаны, следовательно, объем работ заказчиком не принят.

Однако при производстве работ по установке системы видеонаблюдения ответчик произвел отступления от локального сметного расчета по видам и количеству использованного (установленного) оборудования и материалов.

В соответствии с условиями контракта технический надзор, согласование актов выполненных работ в интересах заказчика осуществляет предприятие (пункт 2.2.2. контракта).

Школа N 23 обратилась к предприятию с просьбой предоставления письменного заключения технадзора за выполнением работ по установке видеонаблюдения обществом "Трейдгруппсервис" с указанием стоимости фактически выполненных работ (том 1 л.д. 56).

В ответе от 17.12.2010 N 882 на письмо школы N 23 от 17.12.2010 N 1035, предприятие сообщило о том, что в ходе проверки работ были выявлены замечания по объему работ, а именно по позициям NN 11 и 12 локального сметного расчета - по количеству источников бесперебойного питания; позиции NN 10 и 16 предложено исключить, как не соответствующие котировочной ведомости, либо представить акт со сравнительными характеристиками оборудования о замене на аналогичное; позицию N 17 предложено исключить, по позициям NN 14, 18, 19, 20, 21 - предложено снизить объем до фактического. При этом, ориентировочная стоимость выполненных работ оценена в 180 000 руб. 00 коп. (том 1 л.д. 59).

Замечания, указанные в акте от 29.11.2010 N 950 и в письме предприятия от 17.12.2010 N 882, изложены школой N 23 в адресованной обществу "Трейдгруппсервис" претензии от 21.12.1010 N 1045, которая была получена ответчиком 21.12.2010 (том 1 л.д. 46 - 47). При этом, в срок до 22.12.2010 школой N 23 предложено представить исполнительную документацию, с учетом фактически выполненного объема работ.

Следовательно, заказчик в разумный срок сообщил подрядчику о недостатках по объему выполненных работ.

Совместная приемка объема выполненных работ не состоялась, хотя для этого со стороны школы N 23 и предприятия предпринимались необходимые меры, что следует из представленной переписки.

Поскольку подрядчик отказался от проведения совместной приемки объема выполненных работ, предприятие произвело самостоятельную проверку, в результате которой обнаружило указанные выше недостатки.

Произведя сметный расчет стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в соответствии с действующими методиками и нормативными документами, предприятие установило, что она составляет 164 275 руб. 67 коп.

С учетом данного расчета, предприятием был составлен локальный сметный расчет, акт приемки выполненных работ формы КС-2 (том 1 л.д. 36 - 37), справка формы КС-3, которые направлены в школу N 23 сопроводительным письмом от 28.01.2011 N 60 (том 1 л.д. 66).

Письмом от 31.01.2011 N 67 школа N 23 направила указанные документы для подписания ответчику, которым они были получены 01.02.2011 (том 1 л.д. 67).

На момент рассмотрения дела, ни один из пакетов исполнительной документации не подписан.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ответчиком в подтверждение своих доводов в материалы дела представлены экспертное заключение N 142-11-ЭЗ, выполненное ООО "Про-Джект" (том 4 л.д. 33 - 86), а также экспертное заключение N 103-11-ЭЗ, выполненное ООО "МЕГАПРОЕКТ".

Как следует из содержания обеих экспертиз, на основании представленных ООО "Трейдгруппсервис" данных экспертами произведен анализ на соответствие параметров технических средств и применяемых материалов технической документации.

Согласно экспертному заключению ООО "Про-Джект" N 142-11-ЭЗ на объекте - школа N 23 25.11.2010 была построена система видеонаблюдения в соответствии с муниципальным контрактом от 11.10.2010. Система видеонаблюдения выполнена согласно заданным техническим параметрам в полном объеме, часть элементов системы (а именно: видеокамеры и видеорегистратор) превышают заданные технические параметры. Примененные расходные материалы (кабельная продукция RG-6, ШВПП 2х0,75, ПВС 3х1,5) соответствуют СНиП, ГОСТ, ПУЭ и вынужденно применены взамен не соответствующего техническим условиям прокладки кабеля ВВГ нг 3х1,5.

В заключении N 103-11-ЭЗ ООО "МЕГАПРОЕКТ" указало, что на объекте - школа N 23 25.11.2010 была построена система видеонаблюдения в соответствии с муниципальным контрактом от 11.10.2010. В целом система выполнена в соответствии с приложениями к муниципальному контракту и является работоспособной. В процессе выполнения монтажных работ подрядчиком ООО "Трейдгруппсервис" выполнена замена материалов и оборудования на равнозначное. В отдельных случаях применяемые материалы и оборудование имеют лучшие характеристики чем, те которые указаны в приложениях к муниципальному контракту.

В результате в заключениях установлено, что система видеонаблюдения является работоспособной в полном объеме и не влечет дополнительных затрат, соответственно не может являться спорным моментом при сдаче системы видеонаблюдения в работу.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из системного анализа содержания экспертных заключений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что они подтверждают функциональные возможности установленной ООО "Трейдгруппсервис" системы видеонаблюдения, однако не могут являться доказательствами соответствия объемов выполненных работ технической документации.

Так, экспертные заключения в отдельных (вышеприведенных) позициях имеют противоречия. По заключению ООО "Про-Джект" видеорегистратор/сервер не соответствует технической документации, однако фактически установленный повышает качество; по заключению - ООО "МЕГАПРОЕКТ" прибор соответствует ведомости объемов работ. По заключению ООО "Про-Джект" не установлено данных о применении в проекте кабелей FTP 2х4х0,5 (600 м.), ВВГ нг 3х2,5 (800 м.), электрических коробов (40 м.), провода силового ПВС 3*1 (300 м.), гофротрубы d20 (400 м.), тогда как по заключению ООО "МЕГАПОЕКТ" данные позиции соответствуют технической документации.

Пояснений относительно выявленных противоречий подателем жалобы не дано, как не представлено и пояснений относительно влияния использования тех или иных материалов на стоимость выполненных работ.

Экспертизы осуществлялись без выезда на место и без проверки фактически использованных материалов, оборудования, их количества, маркировки и т.д., а лишь на основании документов, представленных подрядчиком.

К проведению экспертизы заказчик не привлекался.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в техническом задании стороны предусмотрели возможность изменения количества кабельно-проводниковой продукции, коробов, труб, автоматических выключателей, коробок, боксов и т.д., что должно было уточняться по месту при определении прокладки кабельных трасс.

В силу пункта 2.3.8 контракта подрядчик обязался согласовывать перед началом работ с заказчиком предполагаемые к применению материалы, представлять сертификаты соответствия, паспорта качества.

Стороны не отрицают, что объем использованных материалов (в частности, кабелей и сопутствующих их прокладке материалов) был значительно уменьшен, а отдельные элементы оборудования были заменены на более современные, за счет чего, в отдельных случаях было сокращено их количество (например, источники бесперебойного питания).

С учетом изложенного у суда первой инстанции имелись основания для выводов об уменьшении объемов работ, существенную и затратную часть которых составляет прокладка кабелей.

В силу статьи 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В целях определения фактического объема выполненных работ, их соответствия технической документации и для установления их стоимости, суд первой инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о заявлении ходатайств о проведении строительно-технической экспертизы.

Однако ходатайств о проведении экспертизы сторонами в суде первой инстанции не заявлено. Не заявлено соответствующего ходатайства и в суде апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции также предлагал сторонам и предприятию провести совместное обследование на предмет установления фактического объема работ и примененных материалов в целях их соотнесения с технической документацией.

В судебное заседание истцом представлен акт контрольного обмера выполненных работ согласно котировочной ведомости по установке системы видеонаблюдения в школе N 23 от 11.11.2011.

Акт составлен комиссией в составе представителей школы N 23, предприятия, а также муниципального бюджетного учреждения "Управление капитального строительства", которое не является участником дела, а следовательно, и заинтересованным лицом.

Как следует из акта, результаты обмера соотносятся с объемом работ, указанным в акте о приемке выполненных работ формы КС-2, и рассчитанным в соответствии с предъявляемыми требованиями на общую сумму 164 275 руб. 67 коп., составленной предприятием, и направленной школой N 23 ответчику для подписания.

Представители ответчика в осуществлении контрольного обмера выполненных работ и составлении акта участия не приняли, о времени и месте проведения обмера извещены истцом надлежащим образом.

В данном случае поведение ответчика, настаивающего на надлежащем выполнении работ по муниципальному контракту, однако уклонившегося от совместного проведения обследования результата работ, не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ответчик, настаивая на выполнении работ надлежащего качества и в полном объеме, не лишен был возможности в подтверждение своей процессуальной позиции наравне с истцом заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы. А не сделав этого, несет риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий. Вследствие чего довод подателя жалобы относительно того, что истец, не заявив подобного ходатайства, обязан оплачивать предъявленный объем работ в полном объеме, не принимается судом апелляционной инстанции.

Достоверных и допустимых доказательств выполнения им работ на заявленную сумму (340 000 руб.) ответчиком не представлено.

Имеющиеся в материалах настоящего дела экспертные заключения надлежащими доказательствами в обоснование требований встречного иска не являются по причинам, изложенным выше.

Поскольку контрактом предусмотрена оплата работ, исходя из их фактического объема, суд первой инстанции правомерно посчитал встречные требования подлежащими частичному удовлетворению в сумме 164 275 руб. 67 коп., которая подлежит взысканию со школы N 23 в пользу ООО "Трейдгруппсервис".

Руководствуясь положениями статьи 106, частей 1, 2 статьи 110 АПК РФ, пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", учитывая обстоятельства дела, характер спора, продолжительность рассмотрения дела, количество судебных заседаний по делу с участием представителя ответчика, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов по нему квалифицированный специалист, суд первой инстанции также посчитал требования ответчика о взыскании с истца расходов на юридические услуги подлежащими удовлетворению пропорционально заявленным требованиям в размере 14 496 руб. 00 коп.

Возражений относительно выводов суда первой инстанции в указанной части стороны суду апелляционной инстанции не заявили.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Трейдгруппсервис" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 30 ноября 2011 года по делу N А75-3864/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова