Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 09АП-3356/12

г. Москва

N 09АП-3356/2012-ГК

12 марта 2012 г.

Дело N А40-78197/11-57-628

Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12.03.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Лящевского И.С., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лущицким Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца Общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория ДЭП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2011 г. по делу N А40-78197/11-57-628, принятое судьей Ждановой Ю.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория ДЭП" (ОГРН 1027700216444, 129090, г. Москва, Дурова ул., д. 26, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННАЯ ШАХТНАЯ ЭНЕРГОМЕХАНИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1034205018242, 650002, Кемерово, Шахтеров пр-кт, д. 50, В )

о взыскании задолженности и процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: Ерицян А.В., представитель по доверенности от 12.01.2011 г..;

от ответчика: Кирьянов Г.Ф., представитель по доверенности N 3 от 01.03.2012 г..;

Бакулина Ю.В., представитель по доверенности N 2 от 01.09.2010 г..; Славинская А.В., представитель по доверенности N 4 от 26.09.2011 г..;

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Лаборатория ДЭП" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "СПЕЦИАЛИЗИРОВАННАЯ ШАХТНАЯ ЭНЕРГОМЕХАНИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 971 от 11.10.07 г. в размере 3.632.059 руб. 74 коп., из них: суммы основного долга в размере 2.833.180 руб., пени в размере 390.609 руб. 70 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 408.270 руб. 04 коп., а также процентов на сумму долга по день фактической уплаты суммы долга.

Решением от 08.12.2011 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятыми решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить иск. В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что суд неправомерно указал в решении, что ответчик заключил договор с истцом, выступая в качестве агента. Суд неправомерно посчитал, что стороны не согласовали срок проведения пуско-наладочных работ, а в календарном плане работ имеется техническая ошибка в указании срока проведения этих работ. Акты выполненных работ от 30.10.2008 г., вопреки выводу суда, относятся к заключенному сторонами договору. Истец не должен был осуществлять монтаж оборудования, а должен был осуществить его пуско-наладку. Суд необоснованно сослался на доказательство (письмо N 49а от 19.05.09 г.), которое представлено в виде копии. Истец не получал претензии ответчика от 27.08.2009 г. и от 10.03.2010 г.

В отзыве на жалобу ответчик возражает против ее удовлетворения и просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Между истцом и ответчиком был заключен договор N 971 на поставку технической продукции и выполнение работ, в соответствии с которым истец (исполнитель) принял на себя выполнение работ по внедрению на шахтах "Березовская" и "Первомайская" Автоматизированной системы оперативного диспетчерского управления подземными объектами энергоснабжения и контроля работы подземных технологических объектов (АСОДУ) на базе информационного, измерительного и управляющего комплекса взрывозащищенной серии "ДЕКОНТ-Ех".

В соответствии с п. 1.2. договора N 971 работы выполнялись поэтапно на основании исходных данных, представленных ответчиком (заказчиком) и задания на проектирование для истца (исполнителя), (Приложение N 2 к договору N 971).

Этапы работ по договору и сроки их выполнения определялись Календарным планом работ, который состоял из 7 этапов (Приложение N 3 к договору N 971).

Спорный договор по своей правовой природе является смешанным договором, к каждой части которого, согласно его правовой природе применяются соответствующие правила, установленные Гражданским кодексом РФ. Так, договор содержит элементы договора поставки, услуг и подряда. В части пуско-наладочных работ договора должны применяться положения главы 37 ГК РФ о подряде, о чем стороны не возражают.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным в случае, если сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Согласно п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 708 ГК РФ существенным условиями договора подряда являются предмет (содержание, виды и объем подлежащих выполнению работ), а также начальный и конечный срок их выполнения. Вопреки возражениям, изложенным в апелляционной жалобе, данные условия договор от 11.10.2007 N 971 не содержит.

Из материалов дела следует, что предмет договора не содержит указания на содержание, виды и объем пуско-наладочных работ, не содержат этого и приложения к договору. Приложение N 2 содержит только информацию касательно проектирования, но не пуско-наладочных работ. Ссылка истца на ГЭСНп-2001-02 Сборник N 2 (Госстроя России) как на документ, раскрывающий вид и объем работ, необоснованна, поскольку в договоре отсутствует ссылка на этот документ.

Кроме того, в календарном плане работ (приложение N 3 к договору) отсутствуют согласованные условия о сроках выполнения работ. Так, п. 4 и п. 5 приложения N 3 содержит указание на даты 15.01.2007 г., которые уже наступили до подписания договора (договор подписан 11.10.07 г.), других согласованных сроков договор не содержит. Также невозможно установить начальный срок выполнения пуско-наладочных работ. Так стороны в п. 3.7 договора (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 30.10.2007 г.) согласовали, что Исполнитель (истец) должен направить своих представителей для производства пуско-наладочных работ в срок не более 5 рабочих дней после извещения его Заказчиком (ответчиком) о необходимости проведения данных работ. Заказчик должен известить исполнителя о необходимости производства работ после монтажа оборудования. Вместе с этим, истцом не представлено доказательств того, что ответчик извещал его о необходимости проведения пуско-наладочных работ. Также отсутствуют доказательства факта и времени окончания монтажа оборудования, пуско-наладку которого должен был осуществить истец.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор от 11.10.2007 N 971 является не заключенным в части производства работ по пуско-наладке оборудования.

Как правильно указано в судебном решении при разрешении данного спора необходимо исходить из того, какие работы фактически выполнены истцом и приняты ответчиком и какова их стоимость.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения работ, в соответствии с п. 2.5. договора, ответчиком были приняты и оплачены результаты работ выполненных истцом, а именно:

- разработка рабочего проекта для шахты "Березовская", разработка рабочего проекта для шахты "Первомайская". Данные работы приняты по акту N 1 сдачи приемки работ по этапу N 1 договора, акту N 2 сдачи приемки работ по этапу N 2 договора. Оплата за выполненные работы произведена по платежным поручением N 40 от 16.01.2008 г.. на сумму 998.988 руб. 00 коп. (1 этап Календарного плана работ).

- поставка оборудования на шахту "Березовская" и "Первомайская", что подтверждает платежными поручениями N 088 от 14.11.2007 г.. на сумму 2.950.000 руб. 00 коп. и N 373 16.04.2008 г.. на сумму 2.219.100 руб. 91 коп.(3,4 этап Календарного плана работ),

- обучение эксплуатационного персонала шахт "Березовская" и "Первомайская", что подтверждается актом N 3 сдачи приемки работ по этапу N3 договора N 971 от 28.10.2008 г.. и платежным поручением N 088 от 20.11.2008 г.. на сумму 217.120 руб. 00 коп. (7 этап Календарной плана работ Приложения N 3 договора).

Таким образом, все фактически выполненные истцом работы по договору приняты и оплачены ответчиком в полном объеме. Данный факт сторонами не оспаривается.

Согласно календарному плану работ формой и видом отчетности по 5-му и 6-му этапу являются акты сдачи приемки работ, справка стоимости выполненных работ (КС-3), акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), счет-фактура.

В материалы дела в качестве доказательств выполнения работ, истцом представлены акт о запуске АСОДУ "ДЭП" от 30.10.08 г. (л.д. 26 т. 1) и акт сдачи-приемки выполненных работ от 30.10.08 г. (л.д. 27 т. 1).

Как правильно установил суд первой инстанции, акт о запуске АСОДУ "ДЭП" от 30 октября 2008 года, акт сдачи-приемки результата выполненных работ (этапа) от 30.10.2008 г.., служебная записка главного энергетика ОАО "Шахта Первомайская" Кирякова А.А. от 24.07.2009 г.., не являются достаточными доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ по монтажу оборудования и проведения пуско-наладочных работ по договору N 971, так как подписаны представителями шахт, а не уполномоченными лицами ответчика.

Кроме того, в акте приемки выполненных работ от 30.10.2008 г.. (л.д. 27 т. 1) отсутствуют указание на принадлежность к спорному договору, нет ни номера ни даты этого договора. Из документов, имеющихся в материалах дела, представленных истцом, следует, что между истцом и шахтой "Березовская", без участия ответчика, были заключены ряд договоров, в том числе на поставку оборудования и его пуско-наладку (в частности договор N Б-99/08 от 29.02.08, договор NД-200/Об от 04.05.06), которые свидетельствуют о том, что акт приемки от 30.10.2008 г. мог иметь отношение и к иным договорам.

Из текста указанного акта следует, что работы выполнены шахтой "Березовская" и ООО "Лаборатория ДЭП", что не позволяет точно установить, кем и какие выполнены работы. Также в акте указано, что пуско-наладочные работы выполнены в соответствии со СниП 3.05.07-85 и проектно-сметной документацией, однако из акта невозможно установить, какие именно работы выполнены и объем выполненных работ.

Из приписки возле подписи главного энергетика шахты "Березовская" следует, что акт подписан с замечаниями, характер этих замечаний указан внизу акта, а именно не исправен сервер PC-ROBO 2000 и произведена наладка только 3-х подземных устройств без указания каких именно.

Указанный акт составлен 30.10.2008 г., а в его тексте указано, что работы производились с октября по декабрь 2008 г., то есть работы проводились уже после подписания акта. Данный факт также свидетельствует о недостоверности сведений, указанных в этом акте.

Второй акт по шахте "Первомайская" о запуске АСОДУ "ДЭП" (л.д. 26 т. 1) составлен третьим лицом - шахтой "Первомайская", не являющимся стороной по договору, заключенному между истцом и ответчиком. В акте также отсутствуют ссылки на номер и дату, не позволяющие отнести данный акт именно к договору N 971 от 11.10.2007 г.. и установить, что указанные в нем работы выполнены в рамках именно спорного договора.

Кроме того, указанный акт не является актом о сдаче-приемке работ. Текст акта свидетельствует о попытке запустить оборудование, в результате чего его часть вышла из строя и истец обязуется его заменить.

Ссылка истца на то, что ответчику неоднократно направлялись акты и формы КС-2, КС-3, акт сверки взаимных расчетов для подписания со стороны ответчика, судом отклоняется, поскольку доказательств выполнения работ и принятия их ответчиком не представлено.

Направленные истцом вместе с письмом от 08.07.2009 г. N 23-9 акты не подписаны ответчиком, поскольку пуско-наладочные работы не производились, а часть поставленного истцом оборудования, на котором должны производиться эти работы, является неисправным, что отражено в письме ответчика от 03.08.2009 г. N 217. В этом же письме ответчика указано, что истец будет приглашен для проведения пуско-наладочных работ после завершения монтажа оборудования.

При этом суд также учитывает, что в актах по форме КС-2, КС-3, представленных истцом в материалы дела, отсутствуют наименования и объем выполненных работ, а ответчик отрицает их выполнение.

Командировочные удостоверения работников истца для проведения пуско-наладочных работ (л.д. 29-31 т. 1) не свидетельствуют о том, что такие работы фактически были произведены и их результат был принят ответчиком, который пользуется итогом этих работ.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ, если договором подряда предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1.1 и п. 1.2. раздела 8 Приложения N 2 договора N 971 (л.д. 15, 16 т. 1), а также раздела 2 "Краткая характеристика объектов управления" рабочего проекта АСОДУ подземными объектами энергоснабжения и контроля работы подземных технологических объектов Шахта Первомайская (Том 1 книга 1 Пояснительная записка. Шифр ДЕПЛ.2401-021 ПЗ) и Рабочего проекта АСОДУ подземными объектами энергоснабжения и контроля работы подземных технологических объектов (Том 1 Книга 1. Пояснительная записка. Шифр 1.2402-021 ПЗ) истцом должны быть проведены пусконаладочные работы на ОАО "Шахта Березовская" на 110 ячейках типа КРУВ-6 и 10 ПВУ, на ОАО "Шахта Первомайская" - на 91 ячейках (типа КРУВ-6) и 12 ПВУ. Отображение работы ячеек распределительных пунктов шахты указаны в Схеме расстановки РПП-бкВ и линий связи шахты "Первомайская" Рабочего проекта АСОДУ Шахта Первомайская и в Схеме расстановки РПП-бкВ и линий связи шахты "Березовская" Рабочего проекта АССДУ Шахта Березовская.

Однако, как следует из материалов дела, были проведены следующие работы:

- в ОАО "Шахта Березовская" - смонтировано 1 ПВУ и оборудовано 3 ячейки (типа КРУВ-6, что подтверждается Актом сдачи-приемки результата выполненных работ (этапа) от 30.10.2008 г.. (л.д. 27 т. 1), а также письмом главного энергетика ОАО "Шахта Березовская" Лапина А.С. от 10.02.2009 г..

- в ОАО "Шахта Первомайская" - смонтировано 1 ПВУ и оборудовано 3 ячейки типа КРУВ-6, что подтверждается Актом о запуске АСОДУ "ДЭП" от 30.10.2008 г.. (л.д. 26 т. 1), а также письмом главного механика ОАО "Шахта Первомайская" Дранишникова В.Н. от 19.02.2009 г..

Доказательств, подтверждающих монтаж остальных ячеек, истцом суду не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы по пуску-наладке не могли выполняться при неполном монтаже оборудования, в отношении которого они должны быть произведены. По этим причинам АСОДУ не сдано в эксплуатацию, а истец не вызывался ответчиком для проведения работ, которые первый требует оплатить.

Как следует из материалов дела, ответчиком в адрес истца направлялось письмо N 117 от 17.03.2009 г.. с просьбой предоставить для пуско-наладочных работ оборудование сервер PC ROBO-2000-2192, контроллер "Деконт-182", три модуля ExD18-P24, которые были переданы истцу для устранения неисправностей по акту передачи от 30.10.2008 г.

Кроме того, ответчиком с целью проведения пуско-наладочных работ, было направлено письмо N 125 от 21.04.09 г. в ЗАО "СИНТЭП" с просьбой заключить договор на проведение пусконаладочных работ автоматизированной системы оперативного диспетчерского управления подземными объектами энергоснабжения и контроля работы подземных технологических объектов (АСОДУ) на шахтах "Березовская" и "Первомайская".

Согласно письму N 49а от 19.05.09г. ЗАО "СИНТЭП" отказался от проведения работ, на основании того, что у ответчика отсутствует оборудование необходимое для проведения пусконаладочных работ (сервер PC ROBO-2000-2192, контроллер "Деконт-182", три модуля ЕхШ8-Р24). Вопреки доводу жалобы, копия указанного письма (л.д. 144 т. 2) заверена надлежащим образом должностным лицом адресата, что соответствует требованиям ч. 9 ст. 75 АПК РФ.

Вопреки доводу жалобы, согласно разделу 5 "Эксплуатация проектируемой системы. Органы управления ЦПУ" Рабочего проекта АСОДУ Шахта Березовская, сервер PC ROBO 2000-2192 является основным органом центрального пультоуправления системы АСОДУ, в отсутствие которого невозможно выполнение пусконаладочных работ и сдача АСОДУ в эксплуатацию.

Таким образом, из материалов дела следует, что отсутствие у ответчика вышеуказанного оборудования привело к невозможности проведения пусконаладочных работ. Доказательств обратного истцом не представлено.

На основании вышеизложенного, Арбитражный суд г. Москвы пришел к правильному выводу, что акт сдачи-приемки результата выполненных работ (этапа) от 30.10.2008 г.. (л.д. 27 т. 1) и акт о запуске АСОДУ от 30.10.2008 г. (л.д. 26 т. 1) не могут являться достаточным доказательством проведения и окончания пусконаладочных работ на сумму исковых требований. С учетом совокупности всех доказательств иная оценка указанных актов невозможна.

Судом первой инстанции правильно учтено, что невозможность установить принадлежность указанных актов к оспариваемому договору N 971, а также то, что все предыдущие акты сдачи-приемки работ по этапам, указанным в Календарном плане работ Приложения N 3 к договору и оплаченные ответчиком, подписывались руководителем (л.д. 24, 25, 28 т. 1).

Ответчик неоднократно направлял в адрес Истца претензии с просьбой провести пуско-наладочные работы АСОДУ подземных объектов энергоснабжения на шахтах "Первомайская" и "Березовская", согласно Рабочих проектов ДЕПЛ.2402-021 113 по ОАО "Шахта Березовская", ДЭПЛ.2401-021 по ОАО "Шахта Первомайская", разработанных в соответствии с договором N 971 и вернуть сервер PC-ROBO 2000, контроллер "Деконт-182" N 148340, которые были переданы по акту передачи сервера от 30.10.08г. ООО "Лаборатория ДЭП", а также три модуля ExD18-P24 для исправления неполадок (претензия N 220 от 27.08.09г., N27 от 10.03.10г.).

Получение этих писем истцом объективно подтверждается как сведениями с официального сайта Почты России, так и ответом почтового отделения на запрос истца. Выписки из журнала входящей корреспонденции истца не принимаются апелляционным судом во внимание, поскольку изготовлены самим истцом, заинтересованным в исходе дела, не предоставлен на обозрение оригинал журнала, позволивший бы определить их подлинность.

Заявление Федцовой О.В. не является допустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям ст. 88 АПК РФ.

При таких обстоятельствах истцом не представлено доказательств, которые достоверно, достаточно и безусловно подтверждают факт выполнения и сдачи заказчику результатов работ по этапу на спорную сумму, а также принятия мер, направленных на сдачу результатов работ заказчику, а также факта необоснованного уклонения ответчика от подписания акта о выполнении работ.

В соответствии со ст. 4 АПК РФ, ст. 11 ГК РФ судебной защите подлежат лишь нарушенные права и законные интересы.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не представил надлежащих доказательств, подтверждающих заявленные исковые требования, поэтому отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска.

Поскольку отсутствуют основания для удовлетворения основного требования о взыскании задолженности, в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно отказано.

Возражения Истца на ссылку в решении на агентские договоры N К-38/07 от 01.03.2007 г.., N К-62/07 от 01.10.2007 г.. в данном случае не имеет значение для дела, т.к. предметом рассмотрения спора явилось взыскание задолженности по выполненным работам, пеней и процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 971 на поставку технической продукции и выполнение работ от 11.10.07г.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.12.2011 г.. по делу N А40-78197/11-57-628 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория ДЭП" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

И.С. Лящевский Е.А.Сазонова