Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 09АП-22111/11

г. Москва

N 09АП-22111/2011

12 марта 2012 г.

Дело N А40-60355/08-62-492

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сивоконевым А.Л.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мона" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06. 2011 г. по делу N А40-60355/08-62-492

по иску ЗАО "Мона" (ИНН 7708044181 ОГРН 1037739002355, индекс 141011, Московская обл. Мытищинский р-н Мытищи г. Фуражный проезд, вл.4, стр.1)

к ООО "ФС-груп" (ИНН 7709558550 ОГРН 1047796558908, индекс 109004, Москва г, Николоямский пер,4-6,СТР.3)

при участии третьего лица - ООО "Светоч" ( 143909, Московская область, г. Балашиха, ул. Звездная, д. 7, корп. 1, офис 410) о взыскании убытков,

при участии в судебном заседании:

От истца: И.Е. Гальцев по доверенности от 26.12.2011 г.;

От ответчика: В.Д. Тен по доверенности от 02.09.2011 г..;

От третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Мона" был заявлен иск о взыскании с ООО "ФС-груп" убытков в сумме 7843634 руб., а также расходов на проведение технического обследования в сумме 90034 руб.

В обоснование исковых требований истец указывал на ненадлежащее качество произведенных ответчиком работ по договору от 11.08.2006 г. N 100.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2011 г. по делу N А40-60355/08-62-492 исковые требования ЗАО "Мона" к ООО "ФС-груп" о взыскании убытков удовлетворены частично: с ООО "ФС-груп" в пользу ЗАО "Мона" взыскано 645571 (Шестьсот сорок пять тысяч пятьсот семьдесят один) руб. 72 коп. убытков, а также расходы истца по уплате госпошлины в сумме 4163 (Четыре тысячи сто шестьдесят три) руб. 63 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Не согласившись с указанным решением, истец подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебное заседание Девятого арбитражного апелляционного суда не явился представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанного лица.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, в том числе путем проведения дополнительной комплексной экспертизы, выслушав представителя истца и ответчиков, считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Согласно договору N 100 от 11.08.2006 г. ответчик обязался выполнить для истца полный комплекс работ по монтажу алюминиевых конструкций зенитного фонаря атриума с изготовлением необходимой проектной документации на объекте: гостиница и гаражно-многофункциональный комплекс по адресу: г. Москва, ул. Русаковская, д. 13.

В соответствии с п. 1.3. Договора исполнитель (ответчик) обязуется выполнить все работы, указанные в п. 1.1. Договора, собственными силами, средствами и материалами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Ориентировочная стоимость работ согласно п. 3.1. Договора - 8125419 руб. 40 коп.

Согласно п. 2.1. Договора исполнитель производит необходимые замеры мест монтажа на указанном в договоре объекте и подготавливает эскизы по техническому заданию Заказчика (истца) для изготовления изделий и проекта. Под изделиями стороны понимают конструкции, внешний вид, количество, эскизы, размеры и цвет которых определены в приложении, согласованном и утвержденном Заказчиком.

Ответчиком в соответствии с условиями Договора выполнены указанные в нем работы, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.04.2007 г., подписанном сторонами (т. 2, л.д. 13) и не оспаривается сторонами.

ЗАО "Мона" был заявлен иск о взыскании с ответчика убытков в сумме 7843634 руб., а также расходов на проведение технического обследования в сумме 90034 руб.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что ответчиком во исполнение договора N 100 от 11.08.2006 г. произведены работы ненадлежащего качества.

18.12.2007 было выявлено истцом неработоспособность электрообогрева стеклопакетов атриума, что зафиксировано в техническом заключении от 24.06.2008 г., выполненном ЗАО "КТБ ЖБ" по заданию истца в соответствии с заключенным договором от 11.04.2008 г. N 561 (т.1, л.д. 24-44).

Размер требований истец подтверждает составленным им расчетом затрат на монтаж, демонтаж и восстановление зенитного фонаря атриума гостиницы (т.1, л.д. 64).

В техническом заключении от 24.06.2008 г., выполненном ЗАО "КТБ ЖБ" отсутствуют сведения о причинах недостатков электрообогрева атриума, заключение сделано спустя продолжительный срок с момента принятия истцом выполненных работ а также с даты выявления истцом недостатков выполненных работ.

Для установления причин некачественной работы установленной конструкции судом первой инстанции определением от 16.03.2010 г. было назначено проведение комиссионной строительно-технической экспертизы с целью установления, соответствует ли качество выполненных работ нормативно - технической документации и проекту.

На рассмотрение экспертов вынесены следующие вопросы:

1. Соответствует ли стальная несущая конструкция зенитного фонаря атриума, установленная в соответствии с Договором N 100 от 11.08.2006 г. на объекте: Гостиница, гаражно-многофункциональный комплекс по адресу: г. Москва, ул. Русаковская, д. 13, стр. 5 положениям проекта и требованиям нормативно-технической документации?

2. Соответствуют ли светопрозрачные конструкции (385.6 кв.м) зенитного фонаря атриума, установленные в соответствии с Договором N 100 от 11.08.2006 г. на объекте:Гостиница, гаражно-многофункциональный комплекс по адресу: г. Москва, ул. Русаковская, д. 13. стр. 5 положениям проекта и требованиям ормативно-технической документации?

3. В случае выявления дефектов (недостатков) и отступлений от положений проекта и требований нормативно-технической документации установить причину выявленных недостатков и стоимость их ликвидации.

4. Соответствует ли проект электрообогрева атриума, выполненный ООО "Компания "Светоч", требованиям ГОСТа 21.101-97 "Система проектной документации для строительства", ГОСТа Р 50571 "Электроустановки зданий", ПЭУ, СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства".

5. Соответствуют ли смонтированные на объекте строительства стеклопакеты требованиям п. 6 ГОСТ 24753-81 "Выводы контактные электротехнических устройств" и п.п. 3.1.7., 3.2.1. ГОСТ 12.2.007.0-75 "ССБТ"?

6. Соответствуют ли проекты, выполненные ООО "ФС-груп" и его субподрядчиками нормативно технической документации?

Для проведения комиссионной экспертизы суд привлек ГУ "Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве Юстиции Российской Федерации" и ООО "СТЭО" и поручил ее проведение экспертам от РФЦСЭ - ведущему эксперту ЛССТЭ Чуди?вичу Андрею Романовичу, от ООО "СТЭО" - ведущему эксперту Литвинову Владимиру Андреевичу.

Согласно заключению экспертизы от 08.12.2010 г. N 839/19-3 (т.10, л.д. 3-46) экспертами выявлены следующие дефекты (недостатки), возникшие в связи с отступлением Ответчика от положений проекта и требований нормативно-технической документации при производстве строительно-монтажных работ:

1. Отдельные дефекты (недостатки) светопрозрачных конструкций зенитного фонаря атриума:

1.1. В двух местах в осях "И"-"К" и "6"-"9" на наклонной поверхности атриума между прижимным профилем (от 0,5 м до 1,0 м.) и поверхностью наружного стекла имеются зазоры (от 2 мм. до 5 мм.), что способствует проникновению наружной влаги и дождевой воды внутрь помещения;

1.2. Во внутренних камерах двух стеклопакетов в осях "И"-"К" и "7"-"10" и четырех стеклопакетах в осях "Е"-"К" и "5"-"8" на наклонной поверхности атриума имеется конденсат, что свидетельствует об их разгерметизации;

1.3. Проект электрообогрева атриума, выполненный ООО "Компания Светоч", не соответствует требованиям ГОСТа 21.101-97 "Система проектной документации для строительства", ГОСТа Р 50571 "Электроустановки зданий", ПУЭ, СНиП 3.05.06-85 "Электротехнические устройства";

1.4. Смонтированная система электрообогрева стеклопакетов наклонной части светопрозрачной конструкции атриума не соответствует п. 6 ГОСТ 24753-81, п.п. 3.1.7., 3.2.1 ГОСТ 12.2.007.0-75 и п. 2.12 ч. 2 ГОСТ Р 50571.1-93, п.п. 1, 3, 529.3 ГОСТ Р 50571.15-97, п.п. 6,4,7,10 ГОСТ Р 50571.25-2001, п. 7.5.10 главы 7.5 ПУЭ, п. 2.1.23. главы 2.1. ПУЭ, п.п. 1.2., 3.10, 4.22 СНиП 3.05.06-85;

Поскольку, в экспертном заключении указано о невозможности дачи ответа на поставленный судом вопрос в части определения стоимости ликвидации выявленных дефектов, в связи с чем, определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2011 г. по делу была назначена дополнительная комплексная строительно-техническая экспертиза (т.9, л.д. 133-134).

Между тем, 01.03.2011 г. в Арбитражный суд г. Москвы от РФЦСЭ при Минюсте России поступило сообщение о невозможности проведения дополнительной комплексной строительно-технической экспертизы ввиду прекращения Литвиновым ВА. своей производственной деятельности и отсутствия в штате РФЦСЭ экспертов, обладающих специальными знаниями, необходимыми для исследования систем электроснабжения и электрооборудования зданий и сооружений.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции 27.04.2011 г.. эксперт Чудиевич А.Р. также не смог ответить на вопрос суда о перечне работ, проведение которых требуется для устранения выявленных дефектов, а также о стоимости таких работ.

Ответчик согласился с результатами экспертизы от 08.12.2010 г. N 839/19-3 (т.10, л.д. 3-46). В связи с тем, что дополнительная комплексная судебная строительно-техническая экспертиза не была проведена, представил заключение ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз" относительно стоимости приведения электрообогрева кровли атриума в нормативное состояние включает в себя расчет стоимости устранения дефектов (недостатков) светопрозрачных зенитного фонаря атриума с заменой 20-ти стеклопакетов, указанных в Акте от 27.05.2011 г., и при рассмотрении дела судом первой инстанции исковые требования признал в части убытков в сумме 645571 руб. 72 коп. согласно представленному расчету, что составляет стоимость замены двадцати стеклопакетов с учетом корректировки проекта на электромонтажные работы.

Между тем, указанная сумма убытков не является мотивированной.

Ответчик, в силу ст. 754 ГК РФ несет ответственность перед Истцом за указанные выше отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В силу ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Поскольку в заключении экспертов указаны недостатки, за которые Ответчик несет ответственность, каких-либо расходов истец не произвел, размер убытков истца соответствует расходам, которые он должен будет произвести для устранения этих недостатков.

В связи с непроведением дополнительной комплексной судебной строительно-технической экспертизы для определения объема работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, а также определения их стоимости Ответчиком был заключен Договор N 043-С-11 от 01.04.2011 г. с ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз" для определения стоимости приведения электрообогрева кровли атриума в нормативное состояние.

В соответствии с представленным ответчиком заключением ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз" стоимость приведения электрообогрева кровли атриума в нормативное состояние включает в себя расчет стоимости устранения дефектов (недостатков) светопрозрачных зенитного фонаря атриума с заменой 20-ти стеклопакетов, указанных в Акте от 27.05.2011 г., и составляет 645571 руб. 72 коп.

При рассмотрении апелляционной жалобы истца, стороны заявили ходатайство о проведении дополнительной комплексной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку она не была проведена в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Согласно определению Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2011 года экспертной организацией была проведена дополнительная комплексная строительно-техническая экспертиза.

Отвечая на вопросы, поставленные в определении Девятого арбитражного апелляционного суда 09АП-22111/11-ГК от 01.11.2011 года, независимая экспертиза определила следующее:

По поставленному судом вопросу N 1: Возможно ли использование светопрозрачных конструкций (385.6 кв.м) зенитного фонаря атриума, установленных в соответствии с Договором N 100 от 11.08.2006 г. на объекте: Гостиница, гаражно - многофункциональный комплекс по адресу: г. Москва, ул. Русаковская, д. 13. стр. 5, в целях их назначения при условии восстановления работоспособности системы их электрообогрева?

Использование стеклопакетов зенитного фонаря атриума, герметичность которых не нарушена и слои стекла не имеют трещин, возможно при условии восстановления работоспособности системы их электрообогрева.

В тех случаях, где нарушена герметичность стеклопакетов, помимо восстановления работоспособности системы электроснабжения необходимо выполнить также мероприятия по восстановлению герметичности стеклопакетов.

По поставленному судом вопросу N 2: Возможно ли восстановление работоспособности системы электрообогрева стеклопакетов путем соединения стеклопакетов между собой кабелями, предназначенными для прокладки в строительных пустотах наклонной светопрозрачной конструкции атриума, и выполнения присоединений выводов нагревательных элементов стеклопакетов в соответствии с требованиями нормативно-технической документации?

Исследование, выполненное экспертами, показало, что при обеспечении контакта выводов нагревательного слоя стеклопакетов с проводником электрической сети в соответствии с требованиями действующей нормативно-технической документации возможно восстановление работоспособности системы электрообогрева стеклопакетов.

По поставленному судом вопросу N 3: Возможно ли оборудование выводов нагревательных приборов стеклопакетов разъемами для соединения их с электропроводкой?

Исследование конструкции стеклопакетов показало, что выполнить работы по оборудованию стеклопакетов разъемами для соединения их с системой электроснабжения без разборки конструкции стеклопакета и замены отдельных конструктивных элементов не представляется возможным.

Восстановить работоспособность системы обогрева возможно только путем замены конструкции триплекса с обогреваемым слоем, входящей в состав стеклопакета или заменой стеклопакетов.

По поставленному судом вопросу N 4: Какова стоимость оборудования выводов нагревательных элементов разъемами и выполнения электромонтажных работ ?

Как указано при ответе на Вопрос N 3, эксперты не располагают данными о организациях, способных выполнить работы по оборудованию стеклопакетов контактными выводами, гарантирующими работоспособность системы электрообогрева стеклопакетов без замены конструкции триплекса с обогреваемым слоем, входящей в состав стеклопакета. Стоимость комплекса работ по обеспечению работоспособности светопрозрачных конструкций определена при ответе на Вопрос N 6.

По поставленному судом вопросу N 5: Возможно ли восстановление работы системы электрообогрева без демонтажа стеклопакетов, либо необходимо производить указанные работы в заводских условия?

Выполнить работы по восстановлению работы системы электрообогрева без демонтажа стеклопакетов технически не возможно. Работы по восстановлению работы системы электрообогрева стеклопакетов необходимо выполнять в заводских условиях с применением специального оборудования.

По поставленному судом вопросу N 6: Сколько будет стоит оборудование, материалы и работы по восстановлению систем электрооборудования и всех элементов для обеспечения работоспособности светопрозрач-ных конструкций (385.6 кв.м) зенитного фонаря атриума, установленных на объекте: Гостиница, гаражно - многофункциональный комплекс по адресу: г. Москва, ул. Русаковская, д. 13. стр. 5 (рыночная стоимость).

Стоимость работ по восстановлению работоспособности системы обогрева стеклопакетов определена в Локальном сметном расчете N 1, представленном в разделе 2.5 указанного заключения и составляет 4 470 075 (Четыре миллиона четыреста семьдесят тысяч семьдесят пять) рублей (в т.ч. НДС 18 %).

Выводы, изложенные в заключении экспертизы подтверждаются материалами дела. сторонами не представлен контррасчет с учетом выводов экспертной организации.

Доводы истца о нарушениях, допущенных экспертами при проведении расчетов стоимости восстановительных работ, носят предположительный характер.

Исковые требования являются обоснованными в части взыскания с ООО "ФС-груп" в пользу ЗАО "Мона" 4470075 (четыре миллиона четыреста семьдесят тысяч семьдесят пять) руб. убытков.

Истцом доказательства устранения выявленных недостатков не представлены.

Таким образом, требования Истца являются обоснованными в части возмещения убытков, связанных с устранением недостатков, за которые несет ответственность Ответчик, только в размере 4470075 (четыре миллиона четыреста семьдесят тысяч семьдесят пять) руб. убытков.

Кроме того, поскольку в обоснование иска истец ссылается на выявление 18.12.2007 года неработоспособности электрообогрева стеклопакетов атриума, которые зафиксированы в техническом заключении от 24.06.2008 г., выполненном ЗАО "КТБ ЖБ" по заданию истца в соответствии с заключенным договором от 11.04.2008 г. N 561 (т.1, л.д. 24-44), средства, потраченные на составление указанного технического заключения в размере 90034 руб. заявлены истцом ко взысканию, как убытки. Между тем, эти средства были потрачены истцом для решения вопроса о наличии или отсутствии оснований для обращения в суд с настоящими требованиями. Указанные расходы не являются судебными издержками, не носят обязательный характер. Техническое заключение не может быть положено в основу судебного акта по настоящему спору, а лишь является одним из доказательств, которое подлежит оценке в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем, в техническом заключении от 24.06.2008 г., выполненном ЗАО "КТБ ЖБ" отсутствуют сведения о причинах недостатков электрообогрева атриума, заключение сделано спустя продолжительный срок с момента принятия истцом выполненных работ а также с даты выявления истцом недостатков выполненных работ. Таким образом, указанное доказательство не может быть положено в основу судебного акта по результатам рассмотрения настоящего спора.

Следовательно, не имеется оснований для квалифицикации заявленной суммы иска (в данной части) в качестве убытков силу ст. 15 ГК РФ. Таким образом, в удовлетворении требований о взыскании 90034 руб. следует отказать.

Госпошлина и судебные издержки в силу ст. 106, 110 АПК РФ относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Иск заявлен о взыскании с ответчика убытков в сумме 7843634 руб., а также расходов на проведение технического обследования в сумме 90 034 руб.

Подлежат удовлетворению требования в размере 4470075 (четыре миллиона четыреста семьдесят тысяч семьдесят пять) руб.

Следовательно, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы истца по уплате госпошлины в сумме 35458 руб. 04 коп.

Также апелляционная коллегия принимает во внимание следующее. Ответчиком за проведение комплексной строительно-технической экспертизы на депозитный счет суда внесены денежные средства в размере 45525 руб. 90 коп. платежным поручением от 30.04.2009 г. N 255 (т.2 л.д. 108, т.3, л.д. 92) и в размере 91063 руб. 80 коп. платежным поручением от 25.06.2009 г. N 323 (т.3.л.д. 91). Согласно счету N 353 от 14.12.2010 г. стоимость услуг эксперта составила 118365 руб. по заключению от 08.12.2010 г. N 839/19-3 (т.6, л.д. 131) и 7284 руб. по заключению от 14.01.2010 г. о невозможности дать заключение эксперта (т. 5, л.д. 97).

Указанные денежные средства определением Арбитражного суда города Москвы по делу от 15.02.2011 г. перечислены экспертному учреждению (т.12, л.д. 104).

Кроме того, указанным определением суда ответчику с депозитного счета суда возвращены денежные средства в размере 10940 руб. 70 коп.

Указанный судебный акт вступил в законную силу и не является предметом пересмотра.

Истцом и ответчиком заявлены ходатайства о проведении дополнительной экспертизы при рассмотрении дела Девятым арбитражным апелляционным судом при проверке законности решения Арбитражного суда г. Москвы от 17.06. 2011 г. по делу N А40-60355/08-62-492.

Ответчиком за проведение дополнительной комплексной строительно-технической экспертизы на депозитный счет суда внесены денежные средства в размере 118000 руб. 00 коп. согласно платежному поручению N 9 от 20.09.2011 года.

Истцом за проведение дополнительной комплексной строительно-технической экспертизы на депозитный счет суда внесены денежные средства в размере 30000 рублей согласно платежному поручению N 2439 от 12.09.2011 года.

Расходы на оплату экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям в силу ст. ст. 106, 110 АПК РФ, а именно, следует взыскать с ООО "ФС-груп" в пользу ЗАО "Мона" 66481(шестьдесят шесть тысяч четыреста восемьдесят один) рубль 20 (двадцать) копеек расходов на проведение экспертизы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2011 г., по делу N А40-60355/08-62-492 изменить.

Взыскать с ООО "ФС-груп" (ИНН 7709558550 ОГРН 1047796558908) в пользу ЗАО "Мона" (ИНН 7708044181 ОГРН 1037739002355) 4470075 (четыре миллиона четыреста семьдесят тысяч семьдесят пять) рублей убытков, а так же расходы истца по уплате государственной пошлины 35458 (тридцать пять тысяч четыреста пятьдесят восемь) рублей 04 (четыре) копейки.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с ООО "ФС-груп" (ИНН 7709558550 ОГРН 1047796558908) в пользу ЗАО "Мона" (ИНН 7708044181 ОГРН 1037739002355) 66481(шестьдесят шесть тысяч четыреста восемьдесят один) рубль 20 (двадцать) копеек расходов по проведению экспертизы.

С депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда возвратить ЗАО "Мона" ЗАО "Мона" (ИНН 7708044181 ОГРН 1037739002355) денежные средства в размере 30000 (тридцать тысяч) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева