Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2012 г. N 03АП-6333/11

г. Красноярск

16 февраля 2012 г.

Дело N А33-12423/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. (заявителя) - Юрова В.Ю., на основании доверенности от 20.08.2011;

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска (ответчика, налогового органа) - Шуряковой Т.И., на основании доверенности от 03.10.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сучкова Алексея Николаевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 24 ноября 2011 года по делу N А33-12423/2011, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Сучков Алексей Николаевич (ОГРН 305246220200015, ИНН 246200497430) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 31.03.2011 N 12-06 в части предложения уплатить:

- 147 040 рублей 72 копейки налога на доходы физических лиц, 13 786 рублей 24 копейки пени, 14 986 рублей 40 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- 20 232 рубля 72 копейки единого социального налога, 4060 рублей 73 копейки пени, 2305 рублей 60 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации;

- 6700 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 ноября 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Сучков А.Н. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на следующие доводы:

1. оспариваемое решение налогового органа нарушает право собственности предпринимателя на денежные средства и право на уважение своей собственности;

2. по эпизоду доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога:

- налоговым органом не доказано, что предпринимателю было известно о фиктивности контрагента и, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента;

- факт поступления денежных средств в сумме 1 100 000 рублей с назначением платежа - по договору процентного займа, подтверждается материалами дела;

- протокол допроса свидетеля Каверзина С.А. является недопустимым доказательством (отсутствует дата и место проведения допроса; допрос проводился вне рамок выездной налоговой проверки; свидетелю не разъяснена, какая именно ответственность предусмотрена за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний; протокол допроса не прошит, не содержит подписи с расшифровкой должностных лиц и допрашиваемого лица на каждой странице протокола); показания свидетеля Каверзина С.А. являются ненадлежащим доказательством, поскольку он является заинтересованным лицом;

- выписка банка не подтверждает нереальность хозяйственных операций, иных доказательств налоговым органом не представлено;

- обществу с ограниченной ответственностью "Адамант", действующему в качестве займодавца, не обязательно обладать недвижимым имуществом, другими основными средствами, собственными транспортными средствами, штатом сотрудников;

- визуальный сравнительный анализ подписей на договорах процентного займа, квитанциях к приходно-кассовым ордерам и протоколе допроса не позволяет сделать достоверный вывод о несоответствии данных подписей; почерковедческая экспертиза не проводилась;

- предприниматель не несет ответственность за представленную контрагентом налоговую отчетность;

- необоснованным является вывод налогового органа о том, что налогоплательщик должен был включить в доход сумму займа с момента получения денежных средств; налогоплательщик может включить указанную сумму в доход 2011 года;

3. по эпизоду привлечения к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации:

- из требования от 21.10.2010 N 283 и решения от 31.03.2011 N 12-06 невозможно установить количество истребуемых документов, а, следовательно, состав правонарушения и размер налоговой санкции;

- оспариваемое решение налогового органа не содержит полного и четкого описания состава правонарушения (сведения о непредставленных 67 документах; какими нормами законодательства предусмотрена обязанность представления указанных документов; относимость затребованных документов к предмету выездной налоговой проверки; сведения о наличии вины налогоплательщика; нормы законодательства, которые были нарушены).

Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель налогового органа в судебном заседании апелляционную жалобу не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании решения от 21.10.2010 N 728 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска проведена выездная налоговая проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. законодательства о налогах и сборах, в том числе, по вопросам правильности исчисления, своевременной уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлены и в акте проверки от 15.02.2011 N 2.12-10/1-2 отражены следующие нарушения:

- непредставление в установленный налоговым органом срок 67 документов;

- неуплата налога на доходы физических лиц за 2008 год в размере 149 864 рубля и единого социального налога за 2008 год в размере 23 056 рублей в результате занижения налогооблагаемой базы.

Уведомлением от 18.02.2011 N 2.12-07/13 налоговый орган известил налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 16.03.2011 (уведомление получено представителем налогоплательщика 18.02.2011).

16.03.2011 налоговым органом вынесено решение N 2.12-05отл об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 29.03.2011 в связи с неявкой предпринимателя Сучкова А.Н. (копия решения вручена представителю предпринимателя 16.03.2011). Уведомлением от 16.03.2011 N 2.12-07/39 налоговый орган известил налогоплательщика о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 29.03.2011 (уведомление получено представителем налогоплательщика 16.03.2011).

29.03.2011 в налоговый орган представлены письменные возражения по акту налоговой проверки.

Рассмотрение материалов проверки проводилось налоговым органом 29.03.2011 в присутствии представителя налогоплательщика (протокол от 29.03.2011). Налоговым органом принято решение от 29.03.2011 N 12-11пр о переносе срока рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с необходимостью ознакомления с возражениями налогоплательщика.

Уведомлением от 29.03.2011 N 2.12-07/48 налогоплательщик извещен о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, назначенном на 31.03.2011.

Рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика проводилось налоговым органом 31.03.2011 с участием представителя налогоплательщика, что подтверждается протоколом от 31.03.2011 N 41/1.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 31.03.2011 N 12-06 о привлечении индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. к налоговой ответственности, предусмотренной, в том числе: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 14 986 рублей 40 копеек за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2008 год, в виде штрафа в размере 2305 рублей 60 копеек за неполную уплату единого социального налога в части зачисления в федеральный бюджет за 2008 год; по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за не представление 67 документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в виде штрафа в размере 6700 рублей (размер штрафов снижен налоговым органом в два раза с учетом наличия смягчающих ответственность обстоятельств). Кроме того, указанным решением предпринимателю предложено уплатить, в том числе: 149 864 рубля налога на доходы физических лиц, 13 786 рублей 24 копеек пени по указанному налогу; 23 056 рублей единого социального налога, 4060 рублей 73 копейки пени по указанному налогу.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.05.2011 N 12-0281 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 31.03.2011 N 12-06 оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Считая решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 31.03.2011 N 12-06 частично не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим права и законные интересы налогоплательщика, индивидуальный предприниматель Сучков А.Н. обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 31.03.2011 N 12-06, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

Судом апелляционной инстанций проверена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности, установленная статьями 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушений не установлено, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения.

По эпизоду доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Сучков А.Н. в спорный период являлся плательщиком налога на доходы физических лиц.

Пунктами 1, 3 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель Сучков А.Н. в спорный период являлся плательщиком единого социального налога.

Пунктом 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база для налогоплательщиков-предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из буквального толкования положений пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что обязанность по доказыванию экономической обоснованности произведенных расходов и их взаимосвязь с деятельностью, направленной на получение дохода, законодателем возложена на налогоплательщика.

В силу пункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 4 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного приказами Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н, N БГ-3-04/430, предусмотрено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов.

В силу пункта 9 указанного Порядка выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы должны подтверждаться первичными документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде уменьшения налоговой базы на расходы при исчислении налога на доходы физических лиц и единого социального налога правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Указанная правовая позиция изложена в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки предпринимателя налоговым органом установлено, что между обществом с ограниченной ответственностью "Адамант" (займодавец) и индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. были заключены договоры денежного займа от 17.03.2008 N 18, от 18.03.2008 N 19, от 21.03.2008 N 21, согласно которым займодавец передает заемщику заем соответственно на 350 000 рублей, 400 000 рублей, 350 000 рублей, а заемщик обязуется вернуть указанные суммы займа в обусловленный договорами срок (пункт 1.1 договоров).

Согласно пункту 2.1 договоров займа, займодавец обязан передать заемщику сумму займа в срок соответственно до 24.03.2008, 18.03.2008, 24.03.2008. Моментом передачи считается момент внесения денежных средств в кассу предприятия или на расчетный счет индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. В соответствии с пунктом 3.1 договоров денежные средства предоставлены под 11,5% годовых. В силу пункта 1.3 договоров займа срок возврата займа установлен соответственно 24.07.2008, 18.07.2008, 24.07.2008. Проценты уплачиваются единовременно путем внесения наличных денежных средств в кассу предприятия (пункт 3.2 договоров).

Из банковской выписки по расчетному счету общества с ограниченной ответственностью "Адамант" за период с 07.11.2007 по 31.12.2008, открытому в филиале (ОАО) "Газпромбанк" в г. Красноярске, следует, что на расчетный счет индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. были перечислены денежные средства в общей сумме 1 100 000 рублей с назначением платежа - перечисление заемных средств по договорам процентного займа от 17.03.2008 N 18, от 18.03.2008 N 19, от 21.03.2008 N 21. Данные денежные средства поступили на расчетный счет индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н., что подтверждается выпиской ФКБ "Юниаструм Банк" в г. Красноярске за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Налоговым органом установлено, что предпринимателем неправомерно в качестве дохода, подлежащего обложению налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом за 2008 год, не учтено 1 100 000 рублей, поступивших от общества с ограниченной ответственностью "Адамант", а 31 085 рублей 53 копейки процентов по договорам денежных займов учтено в расходах, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2008 год.

Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждено занижение предпринимателем налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу за 2008 год по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Из материалов дела следует, что договоры денежного займа от 17.03.2008 N 18, от 18.03.2008 N 19, от 21.03.2008 N 21 содержат расшифровку подписи лица их подписавшего от имени общества с ограниченной ответственностью "Адамант" - Каверзина С.А., являющегося, согласно представленным в материалы дела документам, в спорный период руководителем и учредителем указанного юридического лица.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 02.02.2011, Каверзин С.А. не является руководителем и учредителем каких-либо организаций, организация - общество с ограниченной ответственностью "Адамант" ему не знакома, Каверзин С.А. никаких документов как руководитель общества "Адамант" не подписывал, с индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. не знаком и договоры процентного займа с ним не заключал.

Довод заявителя о том, что протокол допроса свидетеля Каверзина С.А. является недопустимым доказательством, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Ссылки заявителя на то, что отсутствует дата и место проведения допроса; допрос проводился вне рамок выездной налоговой проверки; свидетелю не разъяснена, какая именно ответственность предусмотрена за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, опровергаются текстом протокола допроса свидетеля от 02.02.2011.

Кроме того, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не ограничивает право государственных органов на представление доказательств в зависимости от периода их получения. При этом факт допроса Каверзина С.А. отражен в акте выездной налоговой проверки от 15.02.2011 N 2.12-10/1-2, что позволило предпринимателю представить возражения на акт проверки с учетом показаний свидетеля.

Протокол допроса свидетеля содержит все необходимые реквизиты в соответствии со статьями 90, 99 Налогового кодекса Российской Федерации: дату проведения допроса (02.02.2011), место проведения допроса (с. Н. Солянка), ссылку на то, что свидетелю разъяснены его права и обязанности, в том числе предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, свидетель предупрежден об ответственности, установленной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации, за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний (в протоколе имеется подпись свидетеля).

Ссылка заявителя на то, что протокол допроса не прошит, не содержит подписи с расшифровкой должностных лиц и допрашиваемого лица на каждой странице протокола, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку такого требования нормы законодательства о налогах и сборах не содержат. Протокол допроса составлен по форме, утвержденной приказом Федеральной налоговой службы от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Довод заявителя о том, что показания свидетеля Каверзина С.А. являются ненадлежащим доказательством, поскольку он является заинтересованным лицом, необоснован. Согласно пункту 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В силу пункта 2 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель контрагента не входит в перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания протокола допроса свидетеля Каверзина С.А. в качестве недопустимого доказательства.

Бухгалтерский учет операций по предоставлению займа у заимодавца регулируется Положением по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений" ПБУ 19/02", утвержденным приказом Минфина России от 10.12.2002 N 126н, Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99", утвержденным приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н. Согласно пункту 3 ПБУ 19/02 займы, предоставленные другим лицам, относятся к финансовым вложениям. Предоставленные займы учитываются на отдельном субсчете 58.3 балансового счета 58 "Финансовые вложения" в размере предоставленных денежных средств.

Согласно бухгалтерскому балансу (форма N 1), представленному обществом с ограниченной ответственностью "Адамант" в Инспекцию Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска за 1 квартал 2008 года, по строкам 250-3 и 250-4 "Краткосрочные финансовые вложения" (счета 56, 58, 82) на начало и конец отчетного периода сумма равна 0.

В силу статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации договор займа предполагает возврат полученных денежных средств.

Из протокола допроса индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. от 14.12.2010 следует, что возврат денежных средств осуществлялся им путем внесения наличных в кассу организации по приходно-кассовым ордерам. Наличные денежные средства передавались через брата - Сучкова Александра Николаевича, который приносил квитанции к приходно-кассовым ордерам и получал от предпринимателя наличные денежные средства.

В подтверждение возврата индивидуальным предпринимателем Сучковым А.Н. денежных средств и процентов по договорам займа в материалы дела представлены квитанции к приходно-кассовым ордерам от 08.06.2008 N 161, 09.06.2008 N 184, 10.06.2008 N 188, 11.06.2008 N 194, 195, 22.07.2008 N 248, 23.07.2008 N 251, 24.07.2008 N 260, 261, 262, 263, которые содержат расшифровку подписи лица их подписавшего от имени общества "Адамант" - Каверзина С.А.

Однако, решением единственного участника об уступке доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Адамант" от 20.05.2008 Каверзин С.А. уступил принадлежащую ему долю в уставном капитале общества "Адамант" Кокину А.О., который 20.05.2008 принял решение N 2 об освобождении от занимаемой должности директора общества "Адамант" Каверзина С.А., об определении места нахождения общества по адресу: Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 80. Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска от 22.07.2010 N 14-15/15750дсп, общество с ограниченной ответственностью "Адамант" состоит на учете с 27.05.2008, руководителем организации является Кокин А.О.

Следовательно, Каверзин С.А. в период с 08.06.2008 по 24.07.2008 не мог подписывать от имени общества "Адамант" вышеуказанные квитанции к приходно-кассовым ордерам, поскольку в данный период не являлся руководителем общества "Адамант".

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что полученные предпринимателем Сучковым А.Н. денежные средства в размере 1 100 000 рублей от общества "Адамант" не являются заемными (материалами дела не подтверждается природа произведенных платежей в качестве заемных), возврат денежных средств не подтвержден.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом в отношении общества с ограниченной ответственностью "Адамант" также установлены следующие обстоятельства:

- организация была зарегистрирована и состояла с 09.10.2007 на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска, с 27.05.2008 состоит на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска;

- юридический адрес общества "Адамант" до момента снятия с налогового учета: г. Красноярск, пр. Мира, д. 10, оф. 515; согласно письму ООО УК "ОДЦ "Метрополь" (собственника данного помещения) от 29.04.2010 N 82 между ООО УК "ОДЦ "Метрополь" и ООО "Адамант" в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 договор аренды не заключался;

- основными видами деятельности общества "Адамант" являются: оптовая торговля офисными машинами и оборудованием, оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием, деятельность автомобильного грузового транспорта, производство общестроительных работ;

- у общества "Адамант" отсутствуют необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности: общество не имеет основных средств, производственных активов, транспортных средств, недвижимого имущества, контрольно-кассовая техника не зарегистрирована; среднесписочная численность работников - 0 человек;

- расходование денежных средств обществом "Адамант" на цели, существующие у субъектов реальной хозяйственной деятельности (выдача заработной платы, расходы на аренду офиса, складских помещений, коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочные расходы) не производилось;

- последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2008 года, с 27.05.2008 налоговая отчетность не представлялась; отчетность представлялась с минимальными показателями.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу о том, что общество с ограниченной ответственностью "Адамант" является "проблемным" контрагентом.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 08.04.2004 N 169-0, 168-0, от 04.11.2004 N 324, при обнаружении признаков фиктивности сделок, направленности их на уход от налогов, согласованности действий поставщиков и налогоплательщиков, предъявляющих налог к вычету, необходимо выявлять, нет ли в поведении налогоплательщика признаков недобросовестности. Во всех подобных ситуациях налоговые органы и арбитражные суды вправе удостоверится в наличии или отсутствии злоупотребления предпринимателями субъективными правами. В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В соответствии с пунктами 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что материалами дела в их совокупности подтверждается, что сведения, содержащиеся в первичных документах налогоплательщика, недостоверны и противоречивы, действия по оформлению договоров займа между предпринимателем и обществом "Адамант" не были направлены на установление гражданских прав и обязанностей в рамках главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, выводы налогового органа о фиктивности сделок с обществом "Адамант", об осуществлении предпринимателем деятельности с целью получения необоснованной налоговой выгоды являются правомерными.

Довод заявителя о том, что выписка банка не подтверждает нереальность хозяйственных операций, а иных доказательств налоговым органом не представлено, отклоняется судом апелляционной инстанции. В совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по настоящему делу выписка банка по расчетному счету общества с ограниченной ответственностью "Адамант" опровергает реальное осуществление налогоплательщиком хозяйственных операций, связанных с договором займа.

Довод заявителя о том, что обществу с ограниченной ответственностью "Адамант", действующему в качестве займодавца, не обязательно обладать недвижимым имуществом, другими основными средствами, собственными транспортными средствами, штатом сотрудников, является обоснованным. Вместе с тем, указанные обстоятельства свидетельствуют о неосуществлении обществом реальной хозяйственной деятельности, следовательно, заключаемые с данной организацией сделки имеют своей целью получение необоснованной налоговой выгоды.

Довод заявителя о недопустимости визуального установления несоответствия подписей Каверзина С.А., является обоснованным. Однако данное нарушение не привело к принятию неверного решения, поскольку недостоверность и противоречивость сведений о совершенных хозяйственных операциях подтверждается иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что налоговым органом не доказано, что предпринимателю было известно о фиктивности контрагента и, что предприниматель действовал без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, по следующим основаниям.

Обстоятельствами, свидетельствующими о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды являются неподтверждение соответствующими документами реальности хозяйственных операций, совершенных между обществом и контрагентами; отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств; совершение налогоплательщиком без должной осмотрительности и осторожности хозяйственных операций с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности (пункты 5, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53).

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица; личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота, не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Определение понятия "должная осмотрительность и осторожность" не раскрыто ни в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53, ни в нормах действующего законодательства. Однако, под должной осмотрительностью и осторожностью следует понимать такое поведение налогоплательщика, при котором он использовал все установленные законодательством возможности для получения информации о контрагенте с целью избежать заключения сделки с правонарушителем. При этом в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 N 85 указано на то, что непроявление необходимой осмотрительности при выборе контрагента относится именно к моменту заключения с ним сделки и не может толковаться расширительно.

По смыслу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, при заключении сделок налогоплательщику следовало: запросить у контрагента копии устава, свидетельства о государственной регистрации и ознакомиться со сведениями, внесенными в Единый государственный реестр юридических лиц, а также удостовериться в личности лиц, подписывающих первичные документы от лица контрагента, а также в наличии у них соответствующих полномочий.

Из протокола допроса индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. от 14.12.2010 следует, что с руководителем общества с ограниченной ответственностью "Адамант" он лично не знаком, знакомство заочное через брата - Сучкова Александра Николаевича. Договор с обществом "Адамант" был принесен предпринимателю братом на место работы со всеми реквизитами и подписями. Возврат денежных средств осуществлялся через брата - Сучкова Александра Николаевича, который приносил квитанции к приходно-кассовым ордерам и получал от предпринимателя наличные денежные средства.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Сучков А.Н., вступая в договорные отношения со спорным контрагентом, принимая документы, содержащие недостоверную информацию, не проявил должную осторожность и осмотрительность, не проверив документы, подтверждающие личность и полномочия лица, выступающего в качестве руководителя общества с ограниченной ответственностью "Адамант".

Следовательно, материалами дела подтверждено, что предпринимателем в 2008 году неправомернно занижен доход на 1 100 000 рублей, и завышены расходы на 31 085 рублей 53 копейки, в связи с чем, налоговый орган обоснованно доначислил налогоплательщику суммы налога на доходы физических лиц и единого социального налога, соответствующих пени и привлечение налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, обоснованно.

Довод заявителя о том, что спорная сумма (в случае ее невозврата) может быть признана доходом (экономической выгодой) только по истечении срока исковой давности лишь в 2011 году, а не с момента получения денежных средств налогоплательщика, противоречит требованиям статей 223, 242 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 23, подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе требовать, а налогоплательщики обязаны представлять документы, необходимые для исчисления налогов.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.

Из материалов дела следует, что 21.10.2010 предпринимателю Сучкову А.Н. вручено требование о представлении документов от 21.10.2010 N 283, согласно которому предпринимателю необходимо в течение 10 дней со дня получения настоящего требования представить в налоговый орган документы за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, необходимые для налоговой проверки.

Истребуемые налоговым органом документы представлены предпринимателем с нарушением установленного срока, в количестве 67 документов, что явилось основанием для привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 6700 рублей (с учетом снижения размера штрафа в два раза при наличии смягчающих ответственность обстоятельств).

В обоснование недействительности решения налогового органа в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель указал на то, что решение налогового органа не содержит полного и четкого описания состава правонарушения (сведения о непредставленных 67 документах; какими нормами законодательства предусмотрена обязанность представления указанных документов; относимость затребованных документов к предмету выездной налоговой проверки; сведения о наличии вины налогоплательщика; нормы законодательства, которые были нарушены).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган доказал законность привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, по следующим основаниям.

Пунктом 4 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Материалами дела подтвержден факт несвоевременного представления предпринимателем 67 документов, истребуемых налоговым органом (документы представлены, согласно реестрам передаваемых документов - 09.11.2010, 11.11.2010, 02.12.2010, 08.12.2010, 16.12.2010, 20.12.2010, при сроке представления - 08.11.2010). Налогоплательщик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации (направления в налоговый орган письменного уведомления о невозможности представления в указанный срок истребуемых документов).

Из оспариваемого решения налогового органа (страницы 20 - 22) следует, что налогоплательщиком вместе с документами, поименованными в требовании о предоставлении документов от 21.10.2010 N 283, на основании реестров переданы и иные документы, описанные в оспариваемом решении.

В представленных предпринимателем возражениях на акт, налогоплательщик оспорил привлечение к ответственности за непредставление 137 документов, рассмотрев которые налоговый орган принял возражения предпринимателя в части 70 документов. При этом налоговым органом расшифровываются документы, в отношении которых инспекция не приняла возражения предпринимателя - 67 документов.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Требования указанной нормы налоговым органом соблюдены, поскольку оспариваемое решение содержит перечень документов со ссылкой на реестры передаваемых документов, представленные предпринимателем с нарушением срока (страницы 28, 29).

Таким образом, решение от 31.03.2011 N 12-06 содержит полный объем сведений в части количества и наименования документов своевременно не представленных по требованию налогового органа, а также оснований привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган доказал факт непредставления заявителем в установленный требованием от 21.10.2010 N 283 срок 67 документов, следовательно, предприниматель правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания решения налогового органа в оспариваемой части недействительным, данное решение соответствует требования законодательства о налогах и сборах и не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции от 24 ноября 2011 года и для удовлетворения апелляционной жалобы. Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 ноября 2011 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н. - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя (индивидуального предпринимателя Сучкова А.Н.).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" ноября 2011 года по делу N А33-12423/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.А. Дунаева