Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 07АП-556/12

г. Томск

05 марта 2012 г.

Дело N А27-8783/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2012 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Бородулиной И.И.

Судей Ждановой Л.И., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М., секретарем судебного заседания Карнауховой Р.Ф. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Тузикова Н.Н. по доверенности от 29.08.2011 (на 1 год), Лобанова Н.Г. по доверенности от 29.08.2011 (на 1 год), Долгова К.И. по доверенности от 29.08.2011 (на 1 год),

от заинтересованных лиц: Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово: Девитаевой Е.Б. по доверенности от 07.02.2012 (на 1 год), Мильковой О.С. по доверенности от 29.03.2011 (на 1 год), Грошевой Т.В. по доверенности от 03.02.2012 (на 1 год),

от Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области: Коневой Е.В. по доверенности от 28.03.2011 (на 1 год),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" с учетом рассмотрения решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.11.2011 года по делу N А27-8783/2011 в части оставления без рассмотрения требования Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 02.04.2010 N 1527 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,

на определение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09.11.2011 года по делу N А27-8783/2011

об отказе в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока подачи заявления

и решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 11.11.2011 года по делу N А27-8783/2011(судья Мраморная Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" (ИНН 4205048674, ОГРН 1034205040308)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области

о признании недействительными решений налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Русторг" (далее по тексту - ООО "Русторг", Общество, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция) (пр. Кузнецкий, д. 11, г. Кемерово, 650000) о признании недействительными решения от 02.04.2010 N 27809 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения от 02.04.2010 N 1527 " Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", к Управлению Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление) (пр. Кузнецкий, д. 70, г. Кемерово, 650000) о признании недействительным решения от 09.07.2010 N 516 "Об оставлении решения налогового органа без изменения, а жалобы - без удовлетворения"; Федеральной налоговой службы России (ул. Неглинная, д. 21, г. Москва, 127381) о признании недействительным решения от 17.11.2010 N АС-37-9/15764@ "Об оставлении жалобы без удовлетворения".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2011 требования Общества, заявленные к Инспекции и Управлению, по ходатайству ФНС России выделены в отдельное производство и переданы по подсудности в Арбитражный суд Кемеровской области.

Арбитражным судом Кемеровской области 11.07.2011 заявление ООО "Русторг" о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 02.04.2010 N 27809 и N 1527, Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 09.07.2010 N 516 принято к производству с присвоением номера дела А27-8783/2011.

Одновременно Общество заявило ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в арбитражный суд.

До принятия решения заявитель отказался от требований в части признания недействительным решения Управления от 09.07.2010 N 516. Ходатайство о прекращении производства по делу в этой части судом удовлетворено.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2011 ходатайство Общества о восстановлении срока на обжалование решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" оставлено без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11.11.2011 требование ООО "Русторг" о признании недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 1527 " Об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" оставлено без рассмотрения; в части признания недействительным решения от 02.04.2010 N 27809 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Обжалуя принятые Арбитражным судом Кемеровской области судебные акты в суде апелляционной инстанции, ООО "Русторг" просит их отменить, указывая при этом на нарушение судом норм права и несоответствие выводов обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.

Доводы жалоб, с учетом дополнений, мотивированы тем, что суд, отказывая в восстановлении пропущенного срока, неправомерно определил момент истечения срока для обращения в арбитражный суд, в связи с этим при решении вопроса об уважительности причин пропуска срока не учел конкретные причины его пропуска, а именно право налогоплательщика на обжалование решений налогового органа в вышестоящий налоговый орган.

Кроме того, обжалование Обществом в вышестоящий налоговый орган решения от 02.04.2010 N 27809 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", послужившего основанием для принятия налоговым органом решения об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, свидетельствует о соблюдении им досудебного порядка урегулирования спора, несмотря на то, что решение об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость не было самостоятельно обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционных жалобах, дополнениях к ней.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 АПК РФ апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

Инспекция и Управление в отзывах возражают против доводов апелляционных жалоб, дополнений к ней, по изложенным в них основаниям, просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Русторг" - без удовлетворения.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) в судебном заседании объявлялся перерыв с 16.02.2012 до 24.02.2012 до 09.05 часов.

В целях полного и всестороннего изучения материалов дела с учетом доводов сторон, определением суда от 24.02.2012 рассмотрение дела в судебном заседании было отложено на 27.02.2012 на 12.45 часов.

Представители сторон в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнений к ней, отзывах к ней.

Изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда от 09.11.11 об оставлении без удовлетворения ходатайства ООО "Русторг" о восстановлении пропущенного процессуального срока, предусмотренного пунктом 4 статьи 198 АПК РФ, для подачи заявления о признании недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и решения суда первой инстанции в части оставления без удовлетворения требований заявителя.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки вынесено решение от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 24548797 рублей за 2 квартал 2007 года (том 1, листы дела 18-19).

В качестве оснований к отказу налоговый орган сослался на решение от 02.04.2010 N N 27809 об отказе в привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1, листы дела 20 - 41).

Не согласившись с решением Инспекции от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением Управления от 09.07.2010 N 516 решение Инспекции от 02.04.2010 N 27809 оставлено без изменения, утверждено.

ООО "Русторг" обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службу России на решение Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и решение Управления от 09.07.2010 N 516.

Решением Федеральной налоговой службы России от 17.11.2010 N АС-37-9/15764@ жалоба Общества оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО "Русторг" 03.02.2011 в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и N 1527, Управления от 09.07.2010 N 516, Федеральной налоговой службы России от 17. 11.2010 N АС-37-9/15764@ (том 1, лист дела 6).

Одновременно Общество заявило ходатайство о восстановлении процессуального срока на обжалование названных ненормативных актов.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2011 требования о признании недействительными решений Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и N 1527, Управления от 09.07.2010 N 516 выделены в отдельное производство и переданы по подсудности в Арбитражный суд Кемеровской области, приняты им к производству с присвоением номера дела А27-8783/2011.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.04.2009 в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока для подачи заявления о признании недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 отказано.

Руководствуясь статьей 138, пунктом 2 статьи 139 Налогового кодекса Российской Федерации, определением Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N

367-О, Арбитражный суд Кемеровской области отказал в удовлетворении ходатайства в связи с отсутствием уважительных причин для восстановления пропущенного процессуального срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Русторг" на решение Инспекции от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к налоговой ответственности Управлением 09.07.2010 принято решение N 516, которым решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено. Решение Управления получено Обществом 19.07.2010.

В силу пункта 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение Инспекции от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к налоговой ответственности вступило в законную силу с указанной даты - 09.07.2010.

09.09.2010 налогоплательщик направил жалобу в Федеральную налоговую службу России на решение Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и решение Управления от 09.07.2010 N 516.

Федеральная налоговая России приняла решение от 17.11.2010 N АС-37-9/15764@ об оставлении жалобы ООО "Русторг" без удовлетворения, которое получено заявителем 06.12.2010.

Не согласившись с решением Инспекции от 02.04.2010 N 27809, Общество 03.02.2011 обратилось в арбитражный суд с заявлением и ходатайством о восстановлении срока на подачу этого заявления.

В обоснование уважительности причин пропуска указало на максимальное использование им механизма досудебной защиты своих прав в порядке и сроки, установленные налоговым законодательством (статьи 101.2, 138, 139 Налогового кодекса Российской Федерации), путем обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган. Кроме того, из содержания статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации следует невозможность одновременного обжалования решения налогового органа в суд и вышестоящий налоговый орган.

Суд первой инстанции отклонил доводы Общества о том, что в данном случае срок на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 следовало исчислять с 06.12.2010 - даты получения решения Федеральной налоговой службы России. Суд указал, что Обществу стало известно о нарушении его прав и законных интересов еще 19.07.2010, однако доказательств наличия обстоятельств, препятствовавших для своевременного обращения в суд налогоплательщиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 указанной нормы заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Владимир и Ольга" на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 52 и частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" следует, что установленный в части 4 статьи 198 Кодекса срок определен законодателем в соответствии с его исключительной компетенцией; само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока. Такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом в случае, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами.

Согласно частям 1 и 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено данным Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными.

При этом нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

В силу статьи 65 АПК РФ обязанность доказывать их наличие возложена на заявителя.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции в соответствии с частью 71 АПК РФ, исследовав и оценив доказательства, связанные с причинами пропуска заявителем названного срока, пришел к выводу о признании этих причин неуважительными и отказал в восстановлении пропущенного им срока на оспаривание ненормативного правового акта налогового органа.

Выводы суда соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам.

В апелляционной жалобе ООО "Русторг" настаивает на том, что срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, следует исчислять именно с даты получения решения Федеральной налоговой службы России, поскольку в данном случае Обществом было реализовано предусмотренное законом право на подачу апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган. Вывод суда об отсутствии препятствий для обращения в суд одновременно с подачей жалобы в вышестоящий налоговый орган, по мнению Общества, лишает его права, закрепленного статьей 138 Налогового кодекса Российской Федерации, на оспаривание ненормативного правового акта Инспекции в судебном порядке после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией заявителя ввиду следующего.

Согласно статье 138 Налогового кодекса Российской Федерации акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок и сроки подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу установлены статьей 139 Налогового кодекса Российской Федерации, в силу пункта 1 которой жалоба на акт налогового органа, действия или бездействие его должностного лица подается соответственно в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу этого органа.

Пунктом 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по жалобе решение вышестоящего налогового органа принимается в течение одного месяца со дня ее получения.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод Общества о том, что вывод суда первой инстанции о наличии у заявителя возможности обратиться в суд одновременно с подачей жалобы в вышестоящий налоговый орган фактически лишает налогоплательщика предусмотренного законом права на оспаривание ненормативного правового акта Инспекции в судебном порядке после обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 20.11.2007 N 8815/07 разъяснил, что нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающие срок для обращения в суд за защитой нарушенного права, не должны рассматриваться как препятствующие реализации права на использование внесудебных процедур разрешения налоговых споров. При этом моментом, в который налогоплательщик должен был узнать о нарушении его прав, должна признаваться дата истечения срока на рассмотрение жалобы вышестоящим налоговым органом, определенная с учетом положений части 3 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем неправильный вывод суда не привел к принятию неверного решения по существу спора.

Из материалов дела видно, что ООО "Русторг" воспользовалось предусмотренным законом внесудебным порядком разрешения налогового спора и 11.05.2010 обратилось в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области - с жалобой. Решение N 516 по данной жалобе вынесено Управлением 09.07.2010: жалоба Общества отклонена. Доказательств наличия объективных обстоятельств, препятствовавших ООО "Русторг" после получения указанного решения своевременно обратиться с заявлением в арбитражный суд, заявитель не представил.

Подача последующих жалоб в различные государственные органы, включая Федеральную налоговую службу России, не может, с учетом положений глав 19 и 20 Налогового кодекса Российской Федерации и обстоятельств настоящего дела, рассматриваться в качестве реализации Обществом права на внесудебную процедуру урегулирования налогового спора, предшествующую подаче заявления в арбитражный суд в соответствии со статьей 198 АПК РФ.

О наличии каких-либо иных причин пропуска срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, ООО "Русторг" не заявляло, соответствующие доказательства в подтверждение не представило. Следует также отметить, что, получив решение Федеральной налоговой службы России 06.12.2010, Общество обратилось с заявлением в суд только 03.02.2011, то есть, спустя, почти 2 месяца.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о подаче ООО "Русторг" заявления об оспаривании решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 в суд с пропуском без уважительных причин срока, установленного для подачи такого заявления, является верным.

Доводы ООО "Русторг" не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о неполном исследовании судом материалов дела. Ошибочное указание в определении суда о вступлении 19.10.2010 в законную силу решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 не влияет на правильность выводов суда первой инстанции при принятии указанного судебного акта.

Оснований для отмены определения суда первой инстанции от 09.11.2011 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Отсутствие причин к восстановлению срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 29.01.2010 N 48958 и принято решение от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением ООО "Русторг" предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 3 600 рублей.

В соответствии с пунктом 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации одновременно с решением об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекцией принято решение N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в размере 24548797 рублей.

Не согласившись с решением Инспекции от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление, решением которого от 09.07.2010 N 516 решение Инспекции оставлено без изменения, утверждено.

ООО "Русторг" обратилось с жалобой в Федеральную налоговую службы России, которая 17.11.2010 также оставила решение Инспекции без изменения.

Несогласие с вышеназванными решениями Инспекции от 02.04.2010 N 27809 и от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению послужило основанием для обращения ООО "Русторг" в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Арбитражный суд, отказывая в удовлетворении требований Общества в части признания недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, сослался на определение суда от 09.11.2011, которым отказано в восстановлении срока в части признания недействительным решения Инспекции N 27809 по причине отсутствия уважительности причин пропуска трехмесячного срока, установленного законом, как самостоятельное и достаточное основание для отказа в удовлетворении заявления.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Судом при вынесении решения в указанной части исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, сделаны правомерные выводы, в соответствии с действующим налоговым законодательством, нарушений норм материального и процессуального права не установлено, принят законный и обоснованный судебный акт.

В части оставления без рассмотрения заявления ООО "Русторг" по требованию о признании недействительным решения Инспекции от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, определением от 27 февраля 2012 года арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А27-8783/2011 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В суде апелляционной инстанции представители заявителя поддержали требования в заявленном размере.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения требований заявителя, изложив свою позицию в отзывах, дополнениях к ним.

Налоговый орган полагает, что налогоплательщик должен оспорить и опровергнуть факты, изложенные в решении, вынесенном по статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации (решение об отказе в привлечении к ответственности), поскольку фактические обстоятельства, на которых основывается вывод налогового органа об отказе в возмещении НДС, содержится в решении об отказе в привлечении к налоговой ответственности; налогоплательщиком нарушена досудебная процедура урегулирования спора, предусмотренная пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации; 19.10.2010 истек срок на обжалование решения от 02.04.2010 N 1527, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ, который следует исчислять с 19.07.2010 - даты получения решения Управления N 516.

По мнению налогового органа, ООО "Русторг" в нарушение статьи 169, пунктов 1,2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 162, статьи 575 Гражданского кодекса Российской Федерации неправомерно заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2007 года в размере 24552397 рублей (24548797 рублей + 3600 рублей).

В соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) право на возмещение из бюджета сумм НДС, уплаченного поставщикам возникает у налогоплательщика при наличии оформленного в соответствии со статьей 169 Кодекса счета-фактуры, принятии товаров, работ, услуг на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Решение от 02.04.20101527 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенное одновременно с решением от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности (на него имеется ссылка в оспариваемом решении) в отношении ООО "Русторг", подписанное заместителем начальника ИФНС России по г. Кемерово Лясиной Л.П., является самостоятельным ненормативным правовым актом, и в случае нарушения прав и законных интересов может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке и сроки, установленные действующим законодательством.

Решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной суммы налога и решение о частичном возмещении соответствующей суммы содержит лишь размер суммы налога.

Согласно пункту 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации указанное решение принимается налоговым органом одновременно с решением о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности, в котором отражаются характер и объем выявленных в ходе проверки нарушений налогового законодательства.

Решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 Кодекса может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

Таким образом, указанными нормами права установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений, принимаемых по результатам налоговых проверок.

В силу этого решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога, как основанные на установленных в ходе проверки обстоятельствах, могут быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящим налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся основанием как для отказа в возмещении суммы налога, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности.

Факт обжалования налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) за совершение налогового правонарушения, содержащее мотивы, послужившие основанием для вынесения налоговым органом решения об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, суд может признать в качестве обстоятельства, подтверждающего соблюдение досудебного порядка обжалования указанного решения и в случае, если решение об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость не было самостоятельно обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

Как следует из материалов дела, ООО "Русторг" заявлено право на вычет по налогу на добавленную стоимость на основании счета - фактуры, оформленного на дату оформления акта приема - передачи имущества; факта принятия объектов к учету, что подтверждается представленными в налоговый орган регистрами бухгалтерского учета, передача имущества под отчет материально ответственному лицу, организацию охраны полученного имущества; использования приобретенного имущества для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

По мнению налогового органа, представленные налогоплательщиком документы не соответствуют требованиям статей 169,171,172 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, не подтверждают правомерность предъявления к возмещению сумм налога.

Кроме того, налоговый орган ссылается в своем решении на фиктивность заключенных между взаимозависимыми организациями ООО "Русторг" с ООО "Кемеровский мясокомбинат" (договор б/н от 24.10.2006) и ООО "Кемеровский мясокомбинат" с ООО "Велес" (договор б/н от 25.12.2006) договоров с целью незаконного получения из бюджета денежных средств; отсутствие реальной сделки, отсутствие оплаты по указанным сделкам.

Как следует из материалов дела, ООО "Русторг" по представленной в налоговый орган 16.10.2009 второй уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2007 года заявлена к возмещению из бюджета сумма налога 24 548 797 рублей. При этом первоначальный собственник имущества ООО "Кемеровский мясокомбинат" (банкрот) снят с налогового учета 19.03.2009 в связи с ликвидацией.

В представленной 20.07.2007 первичной налоговой декларации за 2 квартал 2007 года вычет сумму налога по приобретенному у ООО "Велес" имуществу налогоплательщиком не заявлялся.

24.10.2006 налогоплательщик перечислил 160 931 тысяч рублей в адрес ООО "Кемеровский мясокомбинат", однако объекты недвижимости в нарушение условий договора так и не были переданы в собственность ООО "Русторг".

ООО "Кемеровский мясокомбинат" в тот же день перечислил указанные денежные средства в адрес ОАО "Сбербанк России" для погашения задолженности перед последним, в результате имущество ООО "Кемеровский мясокомбинат" было освобождено от обременения в виде залога.

Кроме того, как следует из договора от 25.12.2006 ООО "Кемеровский мясокомбинат" вновь реализовал вышеуказанное недвижимое имущество ООО "Велес", но уже по цене 82 604 тысячи рублей. Оплата фактически по данному договору не произведена.

Согласно заключенному между ООО "Кемеровский мясокомбинат" и ООО "Велес" соглашению о переводе долга, ООО "Велес" приняло на себя обязательства по уплате ООО "Русторг" в срок до 25.01.2007 суммы долга в размере 160 931 тысячи рублей в связи с невозможностью передать последнему имущество по договору купли - продажи имущества б/н от 24.10.2006, а ООО "Кемеровский мясокомбинат" уплатить ООО "Велес" денежные средства в сумме 78 327 тысяч рублей.

Руководителем ООО "Кемеровский мясокомбинат" и ООО "Велес" является Юсифов Р.Г.

Правомерным является вывод налогового органа о взаимозависимости указанных организаций, искусственном создании их учредителями и руководителями условий для введения процедуры банкротства на ООО "Кемеровский мясокомбинат" путем создания задолженности в бюджет перед ООО "Велес", выведения имущества на аффилированные организации.

Указанное подтверждается содержанием заявления арбитражного управляющего ООО "Кемеровский мясокомбинат" Дягилева А.И. в Арбитражный суд Кемеровской области о преднамеренном банкротстве предприятия.

Следуя материалам дела, заявленный налогоплательщиком к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость, не уплачен его контрагентами: ООО "Кемеровский мясокомбинат" и ООО "Велес".

Так, ООО "Кемеровский мясокомбинат" в декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2006 года отражен реализация объектов недвижимости в сумме 82604 тысячи рублей, исчислен налог в сумме 12 601 тысяча рублей, однако в бюджет указанная сумма налога не поступила.

Согласно счету - фактуре, выставленному в адрес налогоплательщика в июне 2007 ООО "Велес", последнее, якобы, реализовало ООО "Русторг" недвижимое имущество по цене 160 931 тысяча рублей, однако в налоговой декларации за июнь 2007 года контрагентом ООО "Велес" отсутствуют сведения о реализации данных объектов (налоговая база составила 8,4 тысячи рублей, сумма исчисленного налога составила 1,5 тысяч рублей).

ООО "Велес" только в 2008 году включена в налоговую базу стоимость, якобы, реализованного ООО "Русторг" имущества, при этом налоговые вычеты равны сумме исчисленного налога.

Из представленной ООО "Велес" книги покупок за январь 2007 года единственным продавцом является ООО "Кемеровский мясокомбинат". Согласно представленной 11.06.2008 ООО "Велес" уточненной декларации за январь 2007 года, сумма налоговых вычетов составила 28 618 тысяч рублей, соответственно сумма налога от реализации ООО "Кемеровский мясокомбинат" в налоговой декларации за январь 2007 года должна составлять не менее 28 618 тысяч рублей, однако из налоговой декларации ООО "Кемеровский мясокомбинат" за январь 2007 года, представленной в Инспекцию, сумма налога на добавленную стоимость от реализации составила 2 102 тысячи рублей.

Анализ выписок по операциям по расчетному счету ООО "Велес" не подтверждает расходы указанного контрагента в заявленной сумме налога на добавленную стоимость 28 618 тысяч рублей.

Кроме того, между ООО "Велес" и ООО "Русторг" не заключался договор купли- продажи недвижимого имущества. Между ними 23.01.2007 года подписано соглашение об отступном б/н, по условиям которого обязательства ООО "Велес" перед ООО "Русторг", возникшие на основании соглашения от 30.12.2006 о переводе долга, прекращаются путем передачи недвижимого имущества.

Соглашение об отступном б/н от 23.01.2007 подписано от ООО "Велес" в лице его директора Юсифова Р.Г., от ООО "Русторг" (ИНН 4214005074) в лице его директора Махова Е.А.

Между тем, из представленных 18.01.2007 в налоговый орган документов, подписанных прежним руководителем ООО "Русторг" Маховым Е.А., следует, что с 17.01. 2007 руководителем и единственным учредителем ООО "Русторг" является Тарасов И.А. Кроме того, ИНН 4214005074 принадлежит иной ликвидированной организации ЗАО "Углемет".

ООО "Велес" (продавец) не подтвердило факт выставления в адрес налогоплательщика счета - фактуры от 09.06.2007 N 115, по которому ООО "Рксторг" заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2007 года. На требование налогового органа указанный контрагент представил счет - фактуру от 31.01.2007 N 6147 (даты, предшествующей оформлению акта приема - передачи) на юридическое лицо ООО "Русторг" (ИНН 4214005074).

Таким образом, ООО "Русторг" в нарушение статей 169,172 Налогового кодекса Российской Федерации принят к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 24 548 797 рублей, факт выставления которого ООО "Велес" в адрес налогоплательщика не нашел своего подтверждения.

Как следует из материалов дела, объекты недвижимости зарегистрированы в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 11.07.2007 года, тогда как вычет Обществом заявлен по приобретенному имуществу в декларации за 2 квартал 2007 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у ООО "Русторг" на указанное имущество возникло в 3 квартале 2007 года.

Несмотря на то, что момент применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не связан с моментом регистрации права собственности на недвижимость, Обществом, согласно бухгалтерским документам, данное имущество поставлено на налоговый учет в 3 квартале 2007 года, что подтверждается бухгалтерским балансом организации за полугодие и за 9 месяцев 2007 года (в бухгалтерском балансе за полугодие 2007 года данное имущество не принято на учет).

Надлежащих, соответствующих требованиям действующего законодательства, доказательств совершения сделки купли-продажи недвижимого имущества между ООО "Русторг", ООО "Кемеровский мясокомбинат" и ООО "Велес" заявителем в материалы дела не представлено. При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенных в пунктах 7, 8 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

С учетом вышеизложенных фактических обстоятельств, является правомерной позиция налогового органа о том, что заявитель для целей налогообложения необоснованно учитывает операцию по приобретению недвижимого имущества во втором квартале 2007 года. Кроме того, сделки с объектом недвижимости до государственной регистрации прав на него, при отсутствии договора продажи недвижимости в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами, являются недействительными; соглашение об отступном содержит недостоверные сведения, представленные заявителем в Инспекцию и полученные в результате контрольных мероприятий документы содержат противоречивые сведения, не подтверждают факт совершения операций по купле - продаже имущества.

Таким образом, заявителем в нарушение пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации в уточненной декларации за 2 квартал 2007 года неправомерно применен налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость по имуществу, не принятому налогоплательщиком на учет во 2 квартале 2007 года, в размере 160 931 000 рублей по счету-фактуре от 09.06.2007 N 115, то есть налоговая выгода в виде уменьшения размера налоговой обязанности вследствие применения налогового вычета является необоснованной, в связи с чем решение Инспекции от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, являются законными и обоснованными.

Оценивая иные доводы заявителя применительно к изложенным выше обстоятельствам, арбитражный суд апелляционной инстанции, с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств дела, содержания оспариваемого решения налогового органа и представленных в материалы настоящего дела доказательств, также не усматривает оснований для признания его доводов обоснованными.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы заявления Общества, апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции применительно к доводам заявителя в данной части положениям Налогового кодекса Российской Федерации, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Кроме того, суд апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства Общества о восстановлении срока для обжалования решения Инспекции от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, установил, что заявителем пропущен трехмесячный срок для обжалования данного решения, оснований для его восстановления у суда апелляционной инстанции не имеется, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Уважительных причин пропуска установленного законом срока, кроме обращения с жалобой на решение от 02.04.2010 N 27809 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в Федеральную налоговую службу России не представлено.

С учетом изложенного, учитывая, что оспариваемое решение Инспекции от 02.04.2010 N 1527 соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и не нарушают права и законные интересы заявителя, требование заявителя в части признания недействительным решения от 02.04.2010 N 1527 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.11.2011 года - без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.11.2011 года по делу N А27-8783/2011 отменить в части оставления без рассмотрения требования Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 02.04.2010 N 1527 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению".

Принять в указанной части новый судебный акт.

В удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 02.04.2010 N 1527 "об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.11.2011 года по делу N А27-8783/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Русторг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова