Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2012 г. N 15АП-13715/11

город Ростов-на-Дону

N 15АП-13715/2011

02 марта 2012 г.

дело N А53-16220/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей Д.В. Николаева, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО "РЖД": Васильченко Владислав Владимирович, удостоверение, по доверенности от 07.02.2011, после перерыва Едленко Николай Алексеевич, удостоверение, по доверенности от 12.12.2011,

от Ростовского УФАС: Ткачев Евгений Владимирович, удостоверение, по доверенности от 16.02.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2011 по делу N А53-16220/2011, принятое судьей Ереминым Ф.Ф.

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице филиала "Северо-Кавказская железная дорога"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании незаконным и отмене постановления от 20.07.2011 N 109/02 (рег. N8979/02) о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО "РЖД" от реализации в 2009 году СКЖД услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при пассажирских перевозках в пригородных поездах в Ростовской области, что составляет 1577728,10 рублей.

Решением суда от 07.11.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "РЖД" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что судом первой инстанции не исследовался вопрос об отсутствии вины общества в совершенном правонарушении, при этом в спорный период отсутствовал установленный тариф, что явилось условием нарушения антимонопольного законодательства. Обществом также указано, что постановление вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности. Кроме того, в жалобе указано на малозначительность правонарушения.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Представитель Ростовского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 11 час. 40 мин. 24.02.2012. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 18.03.2010 в Ростовское УФАС поступило заявление ОАО "Дон-Пригород" о разъяснении порядка регулирования тарифов на оказываемые обществу "РЖД" услуги.

По результатам проведенной в отношении ОАО "РЖД" проверки Ростовским УФАС вынесено решение от 28.09.2010 N 9815/02 о признании ОАО "РЖД" нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в связи с реализацией услуг по предоставлению в пользование инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в пригородном сообщении по тарифам, не установленным Федеральной службой по тарифам России.

На основании решения от 28.09.2010 Ростовским УФАС было возбуждено дело об административном правонарушении и 08.06.2011 заместителем начальника отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Ростовского УФАС в отношении ОАО "РЖД" составлен протокол об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

В протоколе указано, что решением от 28.09.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 626 ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Протокол составлен с участием представителя ОАО "РЖД". Законный представитель общества извещен о времени и месте составления протокола путем вручения 19.05.2011 извещения экспедиции ОАО "РЖД" (л.д. 136 том 1).

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении заместителем руководителя Ростовского УФАС 20.07.2011 вынесено.постановление по делу N 709/02 о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки ОАО "РЖД" от реализации в 2009 году СКЖД услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при пассажирских перевозках в пригородных поездах в Ростовской области, что составляет 1577728,10 рублей.

О времени и месте рассмотрения дела ОАО "РЖД" извещено путем получения 11.07.2011 определения об отложении рассмотрения дела (л.д. 101 том 1).

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, ОАО "РЖД" обжаловало его в судебном порядке.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД" относится к субъектам естественных монополий.

Пунктом 1 приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Поскольку ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, то в силу ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение общества на товарном рынке является доминирующим, следовательно, на него распространяются требования ст. 10 Закона о защите конкуренции, устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона "О естественных монополиях" железнодорожные перевозки являются сферой деятельности субъектов естественных монополий. Исходя из статей 6 и 11 Федерального закона "О естественных монополиях" определение (установление) цен (тарифов) или их предельного уровня осуществляется органом регулирования естественных монополий.

Услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования включены в Перечень работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируется государством, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 05 августа 2009 г. N 643.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 332, Федеральная служба по тарифам является федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий, осуществляющим функции по определению (установлению) цен (тарифов) и осуществлению контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сферах деятельности субъектов естественных монополий.

В силу подпункта 5.3.1.22 "Положения о Федеральной службе по тарифам", утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 332, Федеральная служба по тарифам устанавливает (утверждает, регистрирует) тарифы, сборы и плату в сфере предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (за исключением транзита).

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, в том числе протокола об административном правонарушении, в нарушение приведенных положений законодательства ОАО "РЖД" допущена реализация услуг по предоставлению в пользование инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в пригородном сообщении по тарифам, не установленным Федеральной службой по тарифам России, в связи с чем решением Ростовского УФАС от 28.09.2010 по делу N 626 ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решение Ростовского УФАС от 28.09.2010 по делу N 626 было оспорено обществом "РЖД" в судебном порядке.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2010 по делу А53-21660/2010, оставленным без изменения постановлениями апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в удовлетворении требований ОАО "РЖД" отказано.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается наличие в действиях ОАО "РЖД" объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку обществом допущено злоупотребление доминирующим положением.

Имея возможность для недопущения действий, запрещенных Законом о защите конкуренции и способных ущемить интересы иных хозяйствующих субъектов и потребителей услуг перевозки железнодорожным транспортом пригородного сообщения, ОАО "РЖД" не приняло необходимых мер по недопущению нарушения ФЗ "О защите конкуренции".

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ОАО "РЖД" о том, что в совершенном правонарушении отсутствует вина общества, которое не имело возможности соблюсти антимонопольное законодательства с учетом не установления тарифов уполномоченным органом в спорный период.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу этой нормы права критерии виновности юридического лица означают необходимость оценки его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Из материалов дела следует, что 30.12.2008 между ОАО "РЖД" и ОАО "Дон-Пригород" был заключен договор N 43/НДОПП, которым установлен договорной тариф за предоставление услуг инфраструктуры. В дальнейшем между ОАО "РЖД" и ОАО "Дон-Пригород" заключен договор об оказании услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования от 31.07.2009, в приложении N 2 к которому стороны согласовали стоимость услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования исходя из общего количества вагоно-километров.

В течение 2009 года тарифы на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в Ростовской области Федеральной службой по тарифам для ОАО "РЖД" не были установлены.

При этом ОАО "Дон-Пригород" осуществляет деятельность по осуществлению пассажирских перевозок в пригородном сообщении на территории Ростовской области с 01.01.2009.

Обществом "РЖД" указанные обстоятельства не оспариваются и не опровергнуты.

В обоснование довода об отсутствии вины в совершенном правонарушении ОАО "РЖД" указало, что обществом велась переписка с ФСТ России по вопросу установления тарифа на услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при пассажирских перевозках в пригородных поездах. Также ОАО "РЖД" указывает, что в силу п. 5 "Правил недискриминационного доступа перевозчиков к инфраструктуре железнодорожного транспорта общего пользования", утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.03 N 710, как владелец инфраструктуры не вправе отказать в предоставлении услуг по использованию инфраструктуры перевозчику.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ОАО "РЖД" не имело права и законных оснований предоставлять в пользование инфраструктуру железнодорожного транспорта общего пользования при пассажирских перевозках в пригородных поездах при отсутствии установленных ФСТ России тарифов.

Положения п. 5 Правил от 25.11.03 N 710 также не свидетельствуют об отсутствии вины ОАО "РЖД" и правомерности его действий. При обращении перевозчика к ОАО "РЖД" в целях заключения договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры ОАО "РЖД" должно было обратиться в ФСТ России, согласовать тариф и начать оказывать услуги только по согласованному ФСТ тарифу. При этом, действия ОАО "РЖД" фактически являлись бы не отказом в предоставлении в пользование инфраструктуры, запрещенным Правилами от 25.11.03 N 710, а отложением заключения договора до согласования в установленном порядке тарифа.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы ОАО "РЖД" о том, что постановление вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Таким образом, с учетом того, что нарушение антимонопольного законодательства было установлено решением Ростовского УФАС от 28.09.2010, постановление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ от 20.07.2011 вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ введена Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ и действует с 22.08.2009.

Допущенное ОАО "РЖД" правонарушение является длящимся, поскольку выражалось в оказании ОАО "Дон-Пригород" услуг по неустановленным тарифам, что имело место в течение всего 2009 года. Таким образом, правонарушение не является оконченным 30.12.2008, т.е. на дату заключения договора с ОАО "Дон-Пригород".

Таким образом, постановление о привлечении к административной ответственности обоснованно вынесено с учетом ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ.

Апелляционной инстанцией также не принимаются ссылки ОАО "РЖД" на малозначительность совершенного правонарушения.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

При квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Административное правонарушение, совершённое обществом, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере предпринимательской деятельности с участием субъектом, занимающих доминирующее и монопольное положение на рынке определенных товаров и услуг.

Поскольку в силу ст. 1 Закона о защите конкуренции целью его регулирования является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, то допущенное ОАО "РЖД" нарушение, посягающее на интересы государства, права субъектов предпринимательской деятельности на нормальные условия функционирования товарных рынков, не может быть признано малозначительным.

Оценив доводы ОАО "РЖД" о применении положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд не установил основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности, поскольку в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Необходимость надлежащего исполнения обществом обязанности по недопущению совершения действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, обусловлена важностью охраняемых при этом отношений.

Как указано ранее, обществом "РЖД" допущено длительное оказание услуг, стоимость которых подлежит обязательному государственному регулированию, с нарушением установленного государством порядка ценообразования. При этом для оценки опасности совершенного деяния не имеет правового значения то обстоятельство, что применяемый ОАО "РЖД" тариф фактически был ниже установленного ФСТ. Судом также учитывается, что ОАО "РЖД" было вправе отложить заключение договора с перевозчиком (что не означало бы отказа от заключения договора) в целях соблюдения прямо установленной законом обязанности по оказанию услуг использования инфраструктуры только по согласованным ФСТ тарифам.

Судом апелляционной инстанции также исследован довод ОАО "РЖД" о необходимости применения ст. 1.7 КоАП РФ в связи с изменением редакции ст. 14.31 КоАП РФ.

Судом совместно с участвующими в деле лицами произведен расчет размера административного штрафа, который подлежал бы взысканию в случае привлечения ОАО "РЖД" к ответственности по действующей редакции ст. 14.31 КоАП РФ.

В ходе расчетов судом установлено и подтверждено представителями ОАО "РЖД" и Ростовского УФАС, что с учетом примечаний к статье 14.31 КоАП РФ размер административного штрафа, подлежащего назначению ОАО "РЖД" по действующей редакции ст. 14.31 КоАП РФ увеличиться, поскольку в силу примечания 4 к ст. 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Обстоятельств, отягчающих либо смягчающих ответственность ОАО "РЖД", судом не установлено. В материалах дела отсутствуют доказательства наличия таких обстоятельств.

В силу ст. 1.7 КоАП РФ закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы ОАО "РЖД", изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного законодательства и законодательства об административных правонарушениях, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Таким образом, судом принято законное и обоснованное решение от 07.11.2011 об отказе в удовлетворении требований ОАО "РЖД". Основания для отмены решения судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 ноября 2011 года по делу N А53-16220/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

Д.В. Николаев С.С. Филимонова