Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. N 12АП-1528/12

г. Саратов

12 марта 2012 г.

Дело N А12-13568/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 6 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Т.Н. Телегиной, судей Т.В. Волковой, А.Ю. Никитина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Х. Евлоевой

при участии в заседании: от истца - Курениной О.Л., представителя, паспорт серии 07 00 N 129722, доверенность от 01.09.2011 (ксерокопии в деле), от ответчика - Герасина А.В. представителя, паспорт серии 20 05 N 701509, доверенность от 10.01.2012 (ксерокопии в деле), третье лицо извещено о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 121, части 1 статьи 122, пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления от 08.02.2012 N 80792, отчетом о публикации судебного акта от 09.02.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика", г. Москва,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2011 года по делу N А12-13568/2008, принятое судьей В.В. Беляевой,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис", г. Невинномысск Ставропольского края,

к закрытому акционерному обществу "НВТ-Автоматика", г. Москва,

об обязании совершить действия, взыскании 2354597 руб.,

по встречному иску закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика", г. Москва,

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие

"Энергия-Сервис", г. Невинномысск Ставропольского края,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Южная генерирующая компания - ТГК-8" в лице филиала "Волгоградская генерация" Волжское производственное объединение Волжская ТЭЦ, г. Волжский Волгоградской области,

о взыскании 1065224 руб. 81 коп.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" с иском к закрытому акционерному обществу "НВТ-Автоматика" о взыскании 2354597 руб. задолженности по оплате выполненных дополнительных работ по договору подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07, обязании подписать акты приемки выполненных работ (форма КС-2) за период с февраля по марта 2008 года на сумму 2354597 руб.

Закрытое акционерное общество "НВТ-Автоматика" обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия - Сервис" о взыскании 1065224 руб. 81 коп. убытков, возникших в связи с оплатой завышенных объемов выполненных подрядных работ по договору подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07.

Решением от 29 июля 2009 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 в удовлетворении первоначального иска отказано, производство по делу прекращено в части требований об обязании подписать акты приемки выполненных работ; встречные исковые требования удовлетворены: с ответчика по встречному иску взыскано в пользу истца по встречному иску 1065224 руб. 81 коп. задолженности, а также 16826 руб. 12 коп. в возмещение судебных расходов по уплаченной государственной пошлине.

Постановлением от 15 октября 2009 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда решение от 29 июля 2009 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 18 февраля 2010 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа решение от 29 июля 2009 года Арбитражного суда Волгоградской области и постановление от 15 октября 2009 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А12-13568/2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Арбитражный суд кассационной инстанции указал, что вывод суда апелляционной инстанции о несоответствии письма от 23 октября 2007 года N 649и/07 положениям статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации несостоятелен, т.к. условие о цене работы не относится к числу существенных условий договора подряда и в случае отсутствия соглашения сторон стоимость работ может быть определена по правилам части 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Решением от 27 августа 2010 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 в удовлетворении исковых требований отказано, прекращено производство по делу в части требований об обязании ответчика подписать акты о приемке выполненных работ; в удовлетворении встречного иска также отказано.

Постановлением от 25 ноября 2010 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда решение от 27 августа 2010 года арбитражного суда первой инстанции по настоящему делу оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 24 марта 2011 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа решение от 27 августа 2010 года Арбитражного суда Волгоградской области и постановление от 25 ноября 2010 года Двенадцатого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В названном постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа указано, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска следует признать основанным на неправильном применении норм материального права и неполном исследовании обстоятельств дела и доказательств, представленных в обоснование заявленных обществом с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" требований о взыскании стоимости выполненных дополнительных работ и командировочных расходов.

Судебными инстанциями не принято во внимание следующее: в соответствии со статьями 66, 71, 82, 86, 87, 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суды должны всесторонне и полно исследовать представленные доказательства, в том числе экспертное заключение, должным образом оценить и приложить все усилия для сбора дополнительных доказательств с целью разрешения возникшего спорного вопроса.

Судебные инстанции необоснованно возложили вопрос о назначении повторной или дополнительной экспертизы только на усмотрение истца по встречному иску и расценили отсутствие от него соответствующего ходатайства как нежелание воспользоваться своими процессуальными правами.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Допрос эксперта не повлиял на оценку судом представленного отчета как ненадлежащего доказательства по делу, что лишний раз свидетельствует о том, что для разрешения спорных вопросов требовалось назначение дополнительной или повторной экспертизы.

При указанных обстоятельствах, выводы судов об отказе в удовлетворении встречного иска со ссылкой на недоказанность заявленных требований сделаны по недостаточно исследованным и установленным обстоятельствам дела.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, проверить доводы лиц, участвующих в деле, и дать им надлежащую оценку с учетом всей совокупности представленных по делу доказательств.

Решением от 21 декабря 2011 Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-13568/2008 первоначальные исковые требования удовлетворены: с закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" 2354597 руб. задолженности по оплате выполненных дополнительных работ, 143885 руб. 20 коп. командировочных расходов, а также 23992 руб. в возмещение расходов по уплаченной государственной пошлине; прекращено производство по делу в части требований об обязании ответчика подписать акты о приемке выполненных дополнительных работ. В удовлетворении встречного иска о взыскании 1065224 руб. 81 коп. отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, закрытое акционерное общество "НВТ-Автоматика" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: поскольку сторонами не согласовывались объемы, содержание и стоимость дополнительных работ в удовлетворении первоначального иска должно быть отказано, письмо от 23 октября 2007 года N 649и/07 можно расценить, как предложение на согласование сметной стоимости работ, не обоснован отказ суда в удовлетворении встречного иска, поскольку дополнительная экспертиза по делу не проведена.

Общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" представило отзыв на апелляционную жалобу, истец по первоначальному иску с ее доводами не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, т.к. в договоре стоимость работ определена как приблизительная, подлежащая уточнению в ходе производства работ, из переписки сторон следует, что дополнительные работы с выездом сотрудников подрядчика на место производства работ, согласовывались и являлись плановыми согласно проекту, завышение объемов выполненных работ не подтверждено материалами дела.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд не считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "НВТ-Автоматика" (заказчик) и общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" (подрядчик) заключили договор подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07, согласно разделу 1 которого подрядчик обязуется выполнить из своих материальных ресурсов по заданию заказчика монтажные работы по внедрению автоматизированной системы управления ТП реконструируемого котлоагрегата ТГМ-84 ст. N 1 Волжской ТЭЦ, а заказчик принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями настоящего договора в течение 15 дней после предъявления последним стоимости выполненных работ и подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3.3 договора). В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик принял на себя обязательства дополнительно компенсировать подрядчику командировочные расходы за фактическое время производства подрядных работ. В пункте 2.1 договора стороны определили стоимость подрядных работ в текущих ценах по открытой договорной цене 10620401 руб. 20 коп., из которых 5027800 руб. подлежали перечислению на расчетный счет подрядчика за 15 дней до начала выполнения работ в качестве аванса на приобретение материальных ресурсов. Сроки выполнения работ изложены в статье 6 договора: начало работ - в течение десяти дней с момента вызова заказчиком, при условии подписания договора, перечисления аванса и права входа на объект производства работ; окончание работ - в течение 45 дней, при условии предоставления фронта работ.

Дополнительным соглашением от 13 июля 2007 года к заключенному договору подряда заказчик, подрядчик, поставщик - общество с ограниченной ответственностью "ВОКСТЕЛ" согласовали, что подрядчик выполняет работу по договору подряда от 5 июля 2007 года N 35-07/07 из материальных ресурсов заказчика, в связи с чем, подрядчик перечисляет поставщику 4378839 руб. 88 коп. за поставленные заказчику материально-технические ресурсы из суммы полученного аванса, цена договора подряда уменьшается на указанную сумму.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Эффективная судебная защита нарушенных прав может быть обеспечена тем, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Заключенный сторонами договор подряда на монтажные работы по внедрению автоматизированной системы управления ТП реконструируемого котлоагрегата ТГМ-84 ст. N 1 Волжской ТЭЦ" от 5 июля 2007 года N 35-07/07 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Во исполнение принятых на себя в соответствии с условиями договора обязательств, обществом с ограниченным ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия-Сервис" выполнены, а закрытым акционерным обществом "НВТ-Автоматика" приняты работы на общую сумму 5847970 руб. 71 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ от 5 июля 2007 года N 1 на сумму 220828 руб. 74 коп., от 28 сентября 2007 года N 2 на сумму 2425362 руб. 56 коп., от 28 октября 2007 года N 3 на сумму 1383046 руб. 41 коп., от 28 ноября 2007 года N 4 на сумму 1818734 руб., подписанными заказчиком без претензий по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

По условиям пункта 2.2 договора сторонами подписаны акты по затратам подрядчика на командировочные расходы от 30 ноября 2007 года N 418 на сумму 194264 руб. 75 коп., от 27 декабря 2007 года N 452 на сумму 240029 руб. 83 коп., заказчиком произведена оплата указанных командировочных расходов.

В обоснование заявленных исковых требований истец ссылается на то, что на основании письма заказчика от 23 октября 2007 года N 649и/07 подрядчиком выполнены дополнительные работы, не предусмотренные основной сметой к договору от 5 июля 2007 года N 35-07/07 на сумму 2354597 руб., выполненные работы заказчиком не были приняты и не оплачены.

Данным обстоятельствам дана правовая оценка в постановлениях от 18 февраля 2010 года, от 24 марта 2011 года Федерального арбитражного суда Поволжского округа по настоящему делу.

В соответствии с нормами статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Апеллянт утверждает, что работы, о которых упоминал заказчик в письме от 23 октября 2007 года N 649и/07, не являются дополнительными, а подлежали выполнению в соответствии со сметой к договору от 5 июля 2007 года N 35-07/07, письмо не является офертой.

Согласно нормам пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Из письма заказчика от 23 октября 2007 года N 649и/07 следует, что последний просил выполнить спорные работы в дополнение к работам по договору от 5 июля 2007 года N 35-07/07, т.е. взаимоотношения сторон продолжают регулироваться заключенным договором, однако сроки выполнения дополнительных работ сторонами не согласовывались, необходимость в производстве спорных работ подтверждается перепиской с третьим лицом - эксплуатирующей организацией открытым акционерным обществом "Южная генерирующая компания - ТГК-8" в лице филиала "Волгоградская генерация" Волжское производственное подразделение Волжская ТЭЦ, письма от 14 марта 2008 года N 37, от 18 марта 2008 года N 10-55/185 (т. 1, л.д. 30, 31).

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства.

Требование о признании незаключенным договора подряда, предъявленное заказчиком, который получил и принял, но сам не предоставил исполнение, следует квалифицировать по статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации как злоупотребление правом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2011 года N 13970/10).

Начальный и конечный сроки выполнения работ являются по смыслу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда. При их отсутствии договор считается незаключенным в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 190 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако, если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении срока производства работ отсутствует. Следовательно, в этом случае сроки работ должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Указанная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18 мая 2010 года N 1404/10: если начальный момент периода определен указанием на действие стороны или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, и такие действия совершены в разумный срок, неопределенность в определении срока производства работ устраняется, условие о периоде выполнения работ должно считаться согласованным, а договор - заключенным.

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Поэтому обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом. Недостатки формы сделки не являются обстоятельством, исключающим обязанность лица оплатить (возместить) фактически полученное им. Принятие заказчиком результата работ, выполненных подрядчиком, свидетельствует о наличии между сторонами фактических отношений по строительному подряду.

Кроме того, признание договора строительного подряда недействительной (незаключенной) сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Фактическое принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен, следовательно, заявленное исковое требование подлежит удовлетворению, а понесенные подрядчиком затраты - компенсации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Подрядчик направил заказчику акты выполненных дополнительных работ на сумму 2354597 руб. Ответчик не представил обоснованный мотивированный отказ от подписания данных актов, не оспорил сроки, объем и качество выполненных дополнительных работ. Ссылка ответчика в письме от 12 марта 2008 года N 98и/08 (т. 1, л.д. 58-59) на то, что акты дополнительных работ не могут быть подписаны из-за отсутствия двустороннего соглашения о выполнении этих работ, является несостоятельной, поскольку работы выполнены по заданию заказчика.

Ответчик не представил доказательства, что истцом в нарушение требований части 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации неправильно определена стоимость выполненных работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обосновано удовлетворил первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "Энергия Сервис" о взыскании с закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика" 2354597 руб. стоимости выполненных дополнительных работ.

Поскольку истцом выполнены дополнительные работы на сумму 2354597 руб., командировочные расходы истца, связанные с выполнением этих работ, на основании условий пункта 2.2 договора от 5 июля 2007 года N 35-07/07 также подлежат возмещению.

Согласно расчету истца сумма командировочных расходов за январь-февраль 2008 года составляет 116483 руб. 70 коп., за март-апрель 2008 года - 27401 руб. 50 коп., а всего 143885 руб. 20 коп., что подтверждается авансовыми отчетами, командировочными удостоверениями, копиями проездных билетов, чеками на горюче-смазочные материалы и соответствующей описью документов к почтовому отправлению от 4 марта 2008 года и от 15 апреля 2008 года. Ответчиком не представлен контррасчет данных расходов.

Ответчик, возражая против удовлетворения первоначального иска в данной части, указывает на то, что расходы понесены не в связи с выполнением дополнительных работ, а в связи с устранением недоделок в ранее принятых работах.

Между тем, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательства, подтверждающие, что командировочные расходы на сумму 143885 руб. 20 коп. не связаны с производством дополнительных работ.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании командировочных расходов в размере 143885 руб. 20 коп.

Заявитель апелляционной жалобы не привел доводы о незаконности и необоснованности обжалуемого судебного акта в части прекращения производства по делу об обязании подписать акты о приемке выполненных дополнительных работ на сумму 2354597 руб., не оспорил выводы суда первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении данного спора по ходатайству закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика" определением от 10 апреля 2009 года назначил судебно-техническую экспертизу. В результате проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Научно-производственного предприятия "Энергия-Сервис" в соответствии с условиями договора от 5 июля 2007 года N 35-07/07 работ составила 3643835 руб. 61 коп. (без учета НДС) по сравнению с заявленной им в актах - 4782946 руб. (без учета НДС).

Учитывая выводы данной экспертизы, суд первой инстанции решением от 29 июля 2009 года удовлетворил встречные исковые требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и постановлением от 15 октября 2009 года оставил без изменения решение суда первой инстанции от 29 июля 2009 года.

Суд кассационной инстанции, отменяя ранее принятые по настоящему делу судебные акты, указал, в том числе и на то, что экспертом изменена стоимость работ, согласованная сторонами в смете, что нарушает положения статей 709 (пункт 3), 711, 746 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции с целью проверки доводов закрытого акционерного общества "НВТ - Автоматика" о завышении объемов работ определением от 2 июня 2010 года была назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено открытому акционерному обществу "ЭРП Ростовское".

По результатам ее проведения в материалы дела представлен отчет о проведенной дополнительной экспертизе, выполненной на основании определения суда первой инстанции от 2 июня 2010 года по делу N А12-13568/2008.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является одним из доказательств по делу.

Оценив представленный отчет, суд первой инстанции правомерно счел его недопустимым доказательством на основании части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в силу следующего.

В нарушение требований пунктов 1, 3, 4, 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта отсутствует указание на время и место проведения судебной экспертизы, сведения об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работ, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которому поручено проведение судебной экспертизы, запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Более того, в представленном открытым акционерным обществом "ЭРП Ростовское" отчете отсутствует мотивировочная часть, из которой бы следовали выводы, сделанные экспертом.

К тому же из данного отчета следует, что расценки были сверены с нормативными ФЕР-2001 и исправлены в случае несоответствия, что противоречит положениям статей 709 (пункт 3), 711, 746 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим право подрядчика на оплату стоимости работ в предусмотренном сметой размере.

Суд первой инстанции во исполнение указаний кассационной инстанции, содержащихся в постановлении от 24 марта 2011 года по настоящему делу, о необходимости назначения дополнительной или повторной экспертизы, при отсутствии ходатайства сторон по собственной инициативе назначил дополнительную судебно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Энергоинжиниринг".

Письмом от 18 октября 2011 года за исходящим N 01-800-ЕС общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Инжиниринг" отозвало свое согласие на проведение судебно-технической экспертизы, в связи с высокой загруженностью работников выполнением работ по подготовке к осенне-зимнему периоду 2011-2012 года и возвратило в арбитражный суд материалы дела.

Суд первой инстанции принял все возможные меры для разрешения спорного вопроса, требующего специальных знаний, путем назначения экспертизы, однако по независящим от суда и сторон причинам проведение вновь назначенной дополнительной экспертизы оказалось невозможным.

Суд апелляционной инстанции разъяснил сторонам право на проведение по делу судебно-технической экспертизы в специализированном экспертном учреждении. Истец и ответчик отказались от ее проведения. Апеллянт отказался от довода о незаконности обжалуемого решения суда первой инстанции, в связи с невыполнением указания суда кассационной инстанции о проведении экспертизы, о чем заявлено в судебном заседании суда апелляционной инстанции, пояснил, что претензий к качеству выполненных работ не имеется.

Дополнительные таблицы, из которых, по мнению ответчика, следуют факты нарушений, допущенных представителями истца при составлении возражения на заключение экспертизы открытого акционерного общества "ЭРП Ростовское", никем не подписаны, т.е. невозможно установить должность, компетентность лица, их составившего, представленные доказательства не соответствуют требованиям пунктов 1, 2 статьи 64, пункта 1 статьи 66, статей 67, 68, 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении от 24 марта 2011 года по настоящему делу указал, что проверка экспертного заключения требует специальных знаний, стороны отказались от проведения дополнительной экспертизы, для разъяснения возникших вопросов, в том числе назначаемой по инициативе арбитражного суда.

Таким образом, закрытое акционерное общество "НВТ - Автоматика" не доказало те обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве обоснования заявленных встречных исковых требований о завышении объемов выполненных работ.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации".

В порядке пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в соответствии со статьей 148 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации или статьей 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд должен определить, из какого правоотношения возник спор, и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

По смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, определив при этом, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по делу (письмо Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 17 ноября 2010 года N 03/724).

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Представленные в материалы дела доказательства исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка, оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам, не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2011 года по делу N А12-13568/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "НВТ-Автоматика" без удовлетворения.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 273-277 главы 35 раздела VI Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Т.Н. Телегина

Судьи

Т.В. Волкова А.Ю. Никитин