Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. N 09АП-1439/12

г. Москва

N 09АП-1439/2012

11 марта 2012 г.

Дело N А40-75735/11-119-634

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 марта 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:	Каменецкого Д.В., Якутова Э.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания ЯцевойВ.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2011 по делу N А40-75735/11-119-634 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению Юго-Западного окружного Управления образования Департамента образования г.Москвы

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ЗАО "ММВБ - Информационные Технологии", ООО "Трансстрой-М", ООО "ЭКСПЕРТСТРОЙ 2000"

о признании недействительными решения и предписания от 01.07.2011 N К-1391/11

при участии:

от заявителя:	Назарян Г.Ш. по дов. от 14.07.2011; Михайлова О.В. по дов. От 10.07.2011
от ответчика:	Мироненко П.А. по дов. от 04.08.2011;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2011, принятым по данному делу, признаны недействительными решение и предписание ФАС России от 01.07.2011 по делу N К-1391/11 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

При этом арбитражный суд исходил из отсутствия в действиях аукционной комиссии заказчика нарушений ч.5 ст.41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд". Суд пришел к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание ФАС России от 01.07.2011 по делу N К-1391/11 о нарушении законодательства о размещении заказов являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Посчитал необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Трансстрой-М", изложив указанное согласие в составе первой части заявки на участие в аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказания услуг, для выполнения (оказания) которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Не согласившись с принятым решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также на нарушение судом норм материального права. Считает, что оспариваемые ненормативные акты приняты антимонопольным органом в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку не создают заявителю препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Считает, что оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа нарушены его права и законные интересы, поскольку данные ненормативные акты незаконно возлагают на заявителя обязанности, создают необоснованные препятствия для размещения государственного заказа и удовлетворения потребностей, подведомственных заявителю государственных образовательных учреждений в части приобретения услуг, необходимых для ведения уставной деятельности.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, суд, располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, при отсутствии возражений со стороны представителей заявителя и ответчика, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 01.07.2011 ФАС России рассмотрело жалобу ООО "Трансстрой-М" на действия оператора электронной торговой площадки "ММВБ-Ин формационные технологии" (www.etp-mixec.ru) и действия комиссии заказчика о несоблюдении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

По итогам рассмотрения вышеуказанного обращения Ответчик принял решение от 01.07.2011 о признании жалобы ООО "Трансстрой-М" обоснованной в части действия Аукционной комиссии Заказчика, отказавшей Заявителю в допуске участию в Аукционе на основании результатов рассмотрения первых заявок на участие в Аукционе; признании в действиях Аукционной комиссии Заказчика, Оператора электронной площадки предписание об устранении нарушения Закона о размещении заказов; выдаче Заказчику, Аукционной комиссии Заказчика, Оператору электронной площадки предписания об устранении нарушении Закона о размещении заказов; передаче материалов дела от 01.07.2011 N К-1391/11 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении

В соответствии с Предписанием от "01" июля 2011 года по делу N К-1391/11 во исполнение указанного Решения (полный текст Решения и Предписания изготовлен 06.07.2011 года, Заявителем получен 08.07.2011 года) об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, по жалобе ООО "Трансстрой -М", ФАС России предписал ЮЗАО управления образования Департамента образования города Москвы (далее Заказчик): заказчику, Аукционной комиссии заказчика отменить протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, протокол подведения итогов Аукциона (далее Протоколы); оператору электронной площадки отменить протокол проведения Аукциона. оператору электронной площадки уведомить участников размещения заказа подавших заявки на участие в аукционе об отмене проведения аукциона; заказчику разместить на электронной площадке ин формацию о новой дате проведения аукциона; оператору электронной площадки разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона; оператору электронной площадки повторно направить первые части заявок на участие в Аукционе заказчику; заказчику, Аукционной комиссии заказчика повторно рассмотреть первые части заявок на участие в Аукционе в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения от 01.07.2011 года по делу N К-1391/11; заказчику, Аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом решения от 01.07.2011 года по делу N К-1391/11; заказчику, оператору электронной площадки продолжить проведение процедуры Аукциона с момента поступления последнего предложения о цене контракта, то есть с 7 026 500 рублей 50 копеек; в случае отсутствия при продолжении проведения процедуры Аукциона ценовых предложений от участников Аукциона о снижении последнего (минимального) предложения о цене контракта, указанного в п. 7. признать победителем Аукциона участника размещения заказа с порядковым номером заявки 1; заказчику, Аукционной комиссии заказчика, оператору электронной площадки в срок до 15.07.2011 года предоставить в Федерального арбитражного суда Московского округа России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Таким образом, 19.05.2011 года Государственным заказчиком ЮЗОУО ДО города Москвы - на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru размещено извещение N 0173200009811000196. На электронной торговой площадке "ММВБ - Информационные технологии" была размещена вся документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий в образовательных учреждениях в N N 1863 (2 корпуса), 2007, 1883 подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы.

21.06.2011 года Аукционной комиссией государственного заказчика по рассмотрению заявок при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе составлен протокол N 1, которым ООО "Трансстрой-М" отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, выразившегося в непредставление сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8. Федерального закона N 94-ФЗ, а именно: в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и п. 8.21.

Информационной карты Документации об открытом аукционе в электронной форме, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника, предусмотренное п. 2 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, а так же конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара. В соответствии с технической частью документации об аукционе в электронной форме государственным заказчиком установлены требования к товарам (материалам) используемым при производстве работ (оказании услуг). В составе первой части заявки участника размещения заказа отсутствуют конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также указание на товарный знак предлагаемого для использования товара.

Не согласившись с данным решением Аукционной комиссии Заказчика, ООО "Трансстрой-М" обратилось в ФАС России с жалобой от 22.06.2011 на действия оператора электронной торговой площадки "ММВБ-Информационные технологии" и действия Аукционной комиссии заказчика, в которой просил ФАС России обязать Заказчика и Оператора электронной торговой площадки "ММВБ -Ин формационные технологии" (www.etp-micex.ru) отменить результаты рассмотрения заявок на участие в указанном аукционе и провести их повторное рассмотрение.

01.07.2011 года комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов Решением по делу N К-1391/11 признала жалобу ООО "Трансстрой-М" обоснованной в части действий Аукционной комиссии Заказчика, отказавшей Заявителю в допуске к участию в Аукционе, согласно результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе.

Аукционная комиссия государственного заказчика признана нарушившей часть 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку, по мнению ФАС России, - форма подачи первых частей заявок на участие в Аукционе на сайте Оператора электронной площадки не содержит требования предоставления конкретных показателей товара, используемого при размещении заказа на выполнение работ.

Первая часть заявки ООО "Трансстрой-М" на участие в Аукционе содержит согласие на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, являющихся предметом размещения заказа. Таким образом, ООО "Трансстрой-М", дав указанное согласие в составе первой части заявки на участие в Аукционе, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об Аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8. Закона о размещении заказов.

Кроме того, Комиссией Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере размещения заказов в адрес ЮЗОУО ДО города Москвы выдано Предписание от 01.07.2011 года по делу N К-1391/11 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, которым на заказчика возложена обязанность отменить результат процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и повторно провести данную процедуру.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с п.4 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5 указанной нормы обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие совокупности следующих условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта закону, а также нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Совокупность таких условий при рассмотрении настоящего дела установлена, исходя из того, что оспариваемые решение и предписание ответчика не соответствуют закону и нарушают права и охраняемых законом интересы заявителя.

Частью 6 ст.41.8 Закона о размещении заказов установлены требования о том, какие документы и сведения должна содержать вторая части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Согласно ч.4 ст.41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредоставления сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч.5 ст.41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч.4 настоящей статьи, не допускается.

Как видно из материалов дела, ООО "Трансстрой-М" отказано в допуске к участию в аукционе по причине несоответствия заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме, выразившегося в непредставление сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов и п.8.21 информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника, предусмотренное п.2 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара.

Технической частью документации об аукционе в электронной форме государственным заказчиком установлены требования к товарам (материалам), используемым при производстве работ (оказании услуг).

Аукционная комиссия заказчика, отказывая в допуске к участию в аукционе, исходила из отсутствия в составе первой части заявки участника размещения заказа конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также указание на товарный знак предлагаемого для использования товара.

В силу ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов документация, об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация, об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

В соответствии с ч.4 ст.46.1 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в том числе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, государственный заказчик разработал документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ на проведение в 2011 году работ по благоустройству территорий образовательных учреждениях N N 1863 (2 корпуса), 2007, 1883, подведомственных ЮЗОУО ДО города Москвы, в которой установил требования к содержанию и составу заявки на участие в данном аукционе, а также разъяснил участникам размещения заказа, получившим аккредитацию на электронной площадке, порядок подачи заявки, в том числе, ее первой части.

ООО "Трансстрой-М" в первой части заявки подтвердило, что ознакомилось с документацией об аукционе, которая содержит требование к содержанию и инструкцию по заполнению первой части заявки, и выразило свое согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме.

В техническом задании государственный заказчик установил требования к качеству, техническим характеристикам и свойствам товара (материалов), который будет применяться в ходе выполнения работ.

Согласно пунктам 3.3.2, 3.3.2.3, 3.3.2.3.2 документации об аукционе, при заполнении первой части заявки в случае, если в документации об открытом аукционе в электронной форме не содержится указание на товарный знак используемого товара, участник размещения заказа обязан указать - согласие, предусмотренное пунктом 3.3.2.2 части II "Общие условия проведения аукциона в электронной форме", а также конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об открытом аукционе в электронной форме, и товарный знак (при его наличии) предлагаемого к использованию товара.

При этом в документации об аукционе указание на товарные знаки, применяемые в ходе выполнения работ товаров (материалов), не содержится, поэтому ООО "Трансстрой-М" обязано было указать в своей заявке сведения о применяемых в ходе работ материалах в точном соответствии с требованиями аукционной документации.

Однако в первой части своей заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме ООО "Трансстрой-М" не указало требуемые сведения о товаре (материале).

В настоящем случае суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о правомерности отказа заявителя в допуске ООО "Трансстрой-М" к участию в аукционе по причине несоответствия его заявки требованиям документации об аукционе в электронной форме и п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

Согласно п.п."а" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать при размещении заказа на поставку товара согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

Однако в документации об аукционе указание на товарные знаки, применяемых в ходе выполнения работ товаров (материалов) не содержится.

Необоснованным является вывод антимонопольного органа о том, что ООО "Трансстрой-М", изложив в составе первой части заявки на участие в аукционе согласие на выполнение всех условий документации и технического задания открытого аукциона в электронной форме, приняло на себя обязательство по выполнению работ, оказанию услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, фактически предоставив сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 Закона о размещении заказов.

В настоящем случае заказчик требования к форме подаваемых заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме не устанавливал.

Форма заявки размещена на сайте электронной торговой площадки, подача заявки осуществляется посредством заполнения соответствующих полей в электронной форме установленного программного обеспечения, количество и содержание полей для заполнения определяется самой электронной площадкой.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал факта представления представителем оператора электронной площадки сведений, подтверждающих, что заказчиком в извещении о проведении аукциона при создании формы подачи первых частей заявок на участие в аукционе не установлено требование предоставления документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оспариваемые ненормативные акты ответчика не соответствуют нормам Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" и нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости признания данных решения и предписания недействительными является правомерным.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта, а также, удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2011 по делу N А40-75735/11-119-634 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий Э.В. Якутов