Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. N 09АП-1424/12

г. Москва

N 09АП-1424/2011-АК N 09АП-1425/2011-АК

11 марта 2012 г.

Дело N А40-60726/10-111-333

Резолютивная часть постановления объявлена "01" марта 2012 г..

Постановление изготовлено в полном объеме "11" марта 2012 г..

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Энергоконтакт" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2011 г. по делу N А40-60726/10-111-333, принятое судьей А.В. Бедрацкой по заявлению Открытого акционерного общества "Энергоконтакт" ОГРН (1057747896953), 115316, г. Москва, Остаповский проезд, д. 5, стр. 6 о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве ОГРН (1047722053610) 111024, г. Москва, ш. Энтузиастов, д. 14 от 17.03.2010 N 411/34,

третьи лица: ОАО "Контакт" и Т.Д. Грошева

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пафнутьев Д.Н. по дов. от 10.02.2011

от заинтересованного лица - Лозицкий А.А. по дов. N 05-10/06236 от 14.02.2012; Зленко О.А. по дов. N 05-10/06238 от 14.02.2012

от третьих лиц - извещены, не явились,

УСТАНОВИЛ

Решением от 14.12.2011 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "Энергоконтакт" требования частично. Вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт" решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве от 17.03.2010 г.. N 411/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления и уплаты недоимки на налогу на имущество за 2006 г.. в размере 20 702 руб., налогу на прибыль за 2007 г.. в размере 5 031 672 руб., соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, предусмотренных статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований ОАО "Энергоконтакт" отказано. Инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве и ОАО "Энергоконтакт" не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы. В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб. Отзывы на апелляционные жалобы представлены.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность принятого решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку в части удовлетворения заявленных ОАО "Энергоконтакт" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 г.. N 411/34, вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт", в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

ОАО "Энергоконтакт" обратилось с заявлением в арбитражный суд о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 N 411/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2010, заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 21.04.2011 N КА-А40/2059-11 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. Решением от 14.12.2011 г.. по делу N А40-60726/10-111-333, Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 N 411/34 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 г.. в размере 20 702 руб., недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 г.. в размере 5 031 672 руб., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении ОАО "Энергоконтакт". В удовлетворении остальной части заявленных требований ОАО "Энергоконтакт" отказано.

По мнению суда апелляционной инстанции, вывод суда первой инстанции в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций, является технической ошибкой, допущенной судом первой инстанции при сложении уплаченного заявителем сумм единого налога по УСН платежными поручениями от 25.04.2007 на сумму 111 145 руб., от 25.07.2007 на сумму 391 341 руб., от 25.10.2007 на сумму 474 467 руб., от 25.03.2011 на сумму 268 835 руб., от 02.10.2009 на сумму 88 942 руб., уменьшив сумму недоимки по налогу и произведя перерасчет пеней. Сумма уплаченного по названным платежным поручениям налога составляет 1 334 430 руб., а не 5 031 672 руб., как ошибочно полагает суд первой инстанции. В этой связи решение суда первой инстанции в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций является необоснованным и подлежит отмене. С данным выводом согласны представители заявителя и налогового органа.

В остальной части решение суда первой инстанции является обоснованным и правомерным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией Федеральной налоговой службы N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ОАО "Энергоконтакт", по результатам которой составлен акт N 215/168 от 31.12.2009 года и с учетом представленных заявителем возражений и результатов мероприятий дополнительного налогового контроля Инспекцией принято решение N 411/34 о привлечении ОАО "Энергоконтакт" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением Управления ФНС России по г. Москве решение Инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения.

ОАО "Энергоконтакт" 19 августа 2005 года зарегистрировано Межрайонной инспекцией ФНС России N 46 по г. Москве и сведения о нем внесены в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ согласно свидетельству о государственной регистрации юридического лица при создании. После государственной регистрации между заявителем и его учредителем ОАО "Контакт" составлен акт приема-передачи имущества от 19.08.2005 о передаче в оплату 2 136 акций номинальной стоимостью 2 136 000 руб. в качестве вклада в уставной капитал недвижимого имущества (5 зданий) общей стоимостью 2 136 000 руб. С даты составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 до 14.03.2007 заявитель не принимал его в качестве объектов основных средств к бухгалтерскому учету, не вводил в эксплуатацию, не включал в состав объекта налогообложения налогом на имущество организаций (среднегодовая стоимость имущества), поскольку до 14.03.2007 передача права собственности на недвижимое имущество не было надлежащим образом зарегистрировано в органах Федеральной регистрационной службы (УФРС России по г. Москве) и Общество не значилось собственником в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).

При отсутствии перехода права собственности на переданное учредителем в качестве вклада в уставной капитал имущества данное имущество на основании Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н не могло быть признано объектом основных средств и поэтому его стоимость не подлежала включению в налоговую базу по налогу на имущество организаций за 2006 год. Начиная с 14.03.2007 заявителем было зарегистрировано право собственности на упомянутое недвижимое имущество, которое было принято на учет в качестве объектов основных средств по актам о приеме-передаче зданий (сооружений) по форме ОС-1а от 14.03.2007.

По мнению Инспекции, с момента составления акта приема-передачи имущества от 19.08.2005 право собственности на недвижимое имущество в силу статей 218, 223, 224 Гражданского кодекса Российской Федерации перешло от участника (ОАО "Контакт") к налогоплательщику и у последнего возникла обязанность по вводу принятых по акту зданий в эксплуатацию, приемке их в качестве объектов основных средств и соответственно исчисление и уплаты с первоначальной стоимости налога на имущество организаций. Данный довод Инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на имущество для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Для принятия имущества (объекта) в состав основных средств согласно ПБУ 6/01 необходимо одновременное выполнение следующих условий: 1) объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для представления организацией за плату во временное владение или пользование, 2) объект предназначен для использования в течении длительного времени, то есть сроком продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев, 3) организация не предполагает последующую перепродажу объекта, 4) объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем. Данное ПБУ 6/01 не содержит требования о необходимости исключения объекта недвижимого имущества из состава основных средств у продавца до момента перехода права собственности на него к покупателю и, как следствие, об обязательности его постановки до указанного момента на учет в качестве основного средства у покупателя.

Исходя из пункта 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые веши, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации, которая согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" является единственным доказательством существования зарегистрированного права. В случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 223 ГК РФ). Согласно статье 213 ГК РФ коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с зашитой права собственности и других вещных прав" предусмотрено, что при внесении недвижимого имущества в качестве вклада (взноса) в уставный (складочный) капитал юридического лица право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации права за таким юридическим лицом в ЕГРП на основании пункта 2 статьи 223 и статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации в порядке предусмотренном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ.

С учетом изложенного в случае приобретения недвижимого имущества по договорам купли-продажи, а также на основании иных сделок, включая передачу недвижимого имущества в качестве вклада в уставной капитал от участника юридического лица, основанием для перевода организацией-покупателем (получателем) этого имущества в состав основных средств является наличие зарегистрированного права собственности на данный объект при одновременном выполнении условий, определенных ПБУ 6/01. Следовательно, плательщиком налога на имущество организаций является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности (правом оперативного управления, правом хозяйственного ведения) на объект недвижимого имущества.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 16400/10 и является обязательной к применению всеми судами при рассмотрении аналогичных дел.

Также судом первой инстанции установлено, что между заявителем и его участником (ОАО "Контакт") был составлен акт приема-передачи имущества в уставной капитал в счет оплаты акций от 19.08.2005, однако, государственная регистрация этого недвижимого имущества на основании статьи 131, 223 ГК РФ была произведена только 14.03.2007, когда заявитель стал его собственником, о чем в ЕГРП была внесена соответствующая запись.

Согласно пункту 38 Методических рекомендаций по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н основанием для принятия приобретенного или построенного объекта в состав основных средств является оформление акта приемки-передачи объекта основных средств, производимое руководителем организации. Данный акт составляется по унифицированной форме установленной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7, подписывается организацией - сдатчиком имущества и организацией -приемщиком имущества (форма акта ОС-1а).

После представления документов на государственную регистрацию права собственности на недвижимое имущество заявителя и ОАО "Контакт" составили совместные акты о приеме-передаче здания (сооружения) по форме ОС-1а от 06.03.2007. Именно на основании этих актов, после государственной регистрации заявитель принял объекты недвижимого имущества на учет в состав основных средств. До 06.03.2007 ОАО "Контакт" отражал все объекты недвижимого имущества на балансе в составе основных средств на счете 01, начислял и списывал по ним амортизацию по счету 02, исчислял и уплачивал исходя из остаточной стоимости этих объектов налог на имущество организаций за 2005 - 2007 год, что подтверждается налоговыми декларациями за 2005 - 2007 годы, карточками счета 01, 02, 68 за 2005 -2007 годы, платежными поручениями на уплату налога, а также бухгалтерской справкой об остаточной стоимости спорных объектов на первое число каждого месяца 2006 года. Недвижимое имущество использовалось ОАО "Контакт" как собственное путем сдачи его в аренду третьим лицам по договорам аренды, с получением оплаты от арендаторов.

Довод Инспекции со ссылкой на акт от 19.08.2005 и статью 223 ГК РФ о фактическом переходе права собственности к заявителю в момент передачи имущества и возможности его использования обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку с учетом изложенных норм в силу прямого указания закона (пункт 2 статьи 223, статья 131 ГК РФ, с учетом пунктом 12 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22) право собственности на недвижимое имущество, внесенное в качестве вклада в уставной капитал переходит на юридическое лицо только после его государственной регистрации в ЕГРП. Акт передачи имущества от 19.08.2005 являлся формальным документом, на основании которого стороны должны были начать процедуру действительного оформления передачи имущества в собственность заявителя. Данный акт в силу положений о бухгалтерском учете не является первичным документом бухгалтерского учета, на основании которого объект основных средств передается с баланса одной организации на баланс другой организации, поскольку таким документом является исключительно акт по форме ОС-1а, который был составлен 06.03.2007.

Также отклоняется ссылка налогового органа на принятие объектов недвижимого имущества на учет исходя из первоначальной стоимости определенной участниками Общества в протоколе его создания от 12.08.2005, в виду произведенной ОАО "Контакт" в период с 2005 по 2007 год переоценки спорных объектов путем увеличения первоначальной стоимости, поскольку в силу пункта 9 ПБУ 6/01 "первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации". Именно по стоимости определенной учредителями при создании Общества и было принято спорное недвижимое имущество.

Заявитель до 14.03.2007 не являлось собственником недвижимого имущества, которое его участник ОАО "Контакт" должен был передать в качестве внесения не денежного вклада в уставной капитал в оплату акций согласно акту от 19.08.2005. право собственности на это имущество перешло к налогоплательщику только в дату государственной регистрации в ЕГРП, именно с этого момента в силу статей 131, 223 ГК РФ, пункта 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22, недвижимое имущество подлежало принятию в состав основных средств, что и было сделано налогоплательщиком по акту по форме ОС-la от 06.03.2007. Никаких оснований для исчисления и уплаты налога на имущество организаций в 2006 году со стоимости не переданного в собственность и не зарегистрированного в ЕГРП недвижимого имущества у налогоплательщика не имелось, что также подтверждается судебной практикой определенной Постановлением Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 16400/10, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год в размере 20702 руб., пеней и штрафа в оспариваемом решении является неправомерным.

Созданное и зарегистрированное 19.08.2005, ОАО "Энергоконтакт" на основании заявления от 28.11.2006 и уведомления от 25.12.2006 N 09-16/36628 применяло с 01.01.2007 г. упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы". Основанием для перехода на упрощенную систему налогообложения послужили следующие обстоятельства. При создании Общества 19.08.2005 его учредителями являлись три юридических лица: иностранная организация "Лофорд Партнере ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций), иностранная организация "Делвуд Юникорп ЛТД" (владелец 38% выпущенных акций) и ОАО "Контакт" (владелец оставшихся 24% выпущенных акций), всего выпущено 8 900 акций (100%). 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений акционеров компании "Лофорд Партнере ЛТД" (38% акций) и компании "Делвуд Юникорп ЛТД" (38% акций) в связи продажей ими физическим лицам Грошевой Т.Д. и Смурыгину В.В. своих акций была произведена перерегистрация ценных бумаг (акций) на новых владельцев (физических лиц) в реестре акционеров акционерного общества, соответственно, изменилось соотношение долей участия в Обществе юридических и физических лиц (ОАО "Контакт" - 24%, физические лица Трошева Т.Д. и Смурыгин В.В.-76%). После регистрации в реестре акционеров новых владельцев акций и изменения соотношения долей участия в Обществе юридических и физических лиц (24% и 76%) налогоплательщик посчитал, что им соблюдены все условия предусмотренные статьями 346.11 и 346.12 НК РФ для перехода на упрощенную систему налогообложения.

Налоговый орган, признавая неправомерным переход налогоплательщика на упрощенную систему налогообложения, начисляя налог на прибыль организаций, НДС, ЕСН и налог на имущество за 2007 год, указывает на то, что согласно письму Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центральном федеральном округе (РО ФСФР России в ЦФО) государственная регистрация первого выпуска обыкновенных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей (участников) в количестве 8 900 штук, осуществлена 26.12.2007. На основании статей 44 и 45 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и Постановления ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27 "Об утверждении положения о ведении реестров владельцев именных ценных бумаг" регистрация в реестре акционеров 24.11.2006 сделок купли-продажи акций Общества между иностранными компаниями - участниками и физическими лицами до даты регистрации первого выпуска акций является незаконной, в связи с чем, реестр содержит недостоверные сведения и не подтверждает изменение до 26.12.2007 состава акционеров и долей их участия в Обществе. Также Инспекция указывает, что новые владельцы акций Трошева Т.Д. и Смурыгин В.В. являлись представителями иностранных компаний - первоначальных учредителей "Лофорд Партнере ЛТД" и "Делвуд Юникорп ЛТД", никакими доходами не обладали и купить акции физически не могли, произведены фиктивные сделки по продаже акций исключительно для создания Обществу возможности перейти на упрощенную систему налогообложения.

Данные довод также отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, применение организациями упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, НДС и ЕСН, переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к общему режиму налогообложения осуществляется в добровольном порядке. В силу пункта 2 статьи 346.12 Кодекса организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам 9 месяцев того года, в котором подается соответствующее заявление, доходы не превысили 15 млн. руб. и не имеются иных ограничений для перехода установленных пунктом 3 и 4 этой статьи. Согласно пункту 4 статьи 346.13 Кодекса если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика превысили 20 млн. руб. и/или в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требований установленных пунктами 3 и 4 статьи 346.12 Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение или несоответствие требованиям, соответственно, им подлежат уплате налоги по общему режиму налогообложения с отчетного (налогового) периода, в котором он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения. Подпунктом 14 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса установлен запрет на применение организациям, в которых доля участия других организаций составляет более 25 процентов, упрощенной системы налогообложения. В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2004 N 3114/04 под непосредственным участием других организаций в целях применения подпункта 14 пункта 3 статьи 346.12 Кодекса следует понимать участие (вклад) в образовании имущества (уставного капитала) организации. При этом под последней понимается организация с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Следовательно, если на дату подачи заявления о применении налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения или на дату ее фактического применения доля участия других организаций (доля вклада в уставной капитал или доля акций акционерного общества, которыми владеют участники, акционеры - юридические лица) превышает 25 процентов, то такая организация не вправе применять упрощенную систему налогообложения, а при ее применении обязана незамедлительно сообщить об этом в налоговый орган и перейти к общей системе налогообложения, с перерасчетом всех налогов, не уплаченных по общей системе. Поскольку вопрос об определении доли участия организаций, в том числе вопросы определения доли вклада в уставной капитал или доли акций в акционерном обществе, порядок, процедура и сроки изменения таких долей при продаже и иной передаче от одних лиц (учредителей, участников, акционеров) к другим лицам налоговым законодательством не определен, то в силу статьи 11 Кодекса к вопросам определения доли участия на определенную дату подлежит применению гражданское законодательство, законодательство об юридических лицах, ценных бумагах и иные положения корпоративного права.

В соответствии со статьей 2 Закона "Об акционерных обществах" акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества - акционеров) по отношению к обществу. Согласно статье 44 Закона об акционерных обществах в реестре акционеров общества указываются сведения о каждом зарегистрированном лице, количестве м категориях (типах) акций, записанных на имя каждого зарегистрированного лица, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров, держателем реестра акционеров общества может быть это общество или регистратор. Держатель реестра акционеров общества по требованию акционера или номинального держателя акций обязан подтвердить его права на акции путем выдачи выписки из реестра акционеров общества, которая не является ценной бумагой (статья 46 Закона об акционерных обществах). В силу статьи 45 упомянутого Закона внесение записи в реестр акционеров общества осуществляется по требованию акционера, номинального держателя акций или в предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях по требованию иных лиц не позднее трех дней с момента представления документов, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества не допускается, за исключением случаев, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации. В случае отказа от внесения записи в реестр акционеров общества держатель указанного реестра не позднее пяти дней с момента предъявления требования о внесении записи в реестр акционеров общества направляет лицу, требующему внесения записи, мотивированное уведомление об отказе от внесения записи. Отказ от внесения записи в реестр акционеров общества может быть обжалован в суд.

Следовательно, документом, удостоверяющим доли (количество и процент акций) каждого из акционеров в акционерном обществе является выписка из реестров акционеров общества.

Также суд апелляционной инстанции руководствуется правовой позицией Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 21.04.2011 по настоящему делу, в соответствии с которым согласно статье 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", акция - это эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права акционера на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Первичное размещение акций, то есть их распределение между учредителями при учреждении акционерного общества пропорционально вкладу в уставный капитал и в соответствии с учредительным договором осуществляется до государственной регистрации выпуска акций. Вместе с тем, ценными бумагами, в отношении которых собственниками могут осуществляться операции купли-продажи, акции становятся после регистрации их выпуска территориальным органом ФСФР России (пункт 1 статьи 27.6 Закона о рынке ценных бумаг). В силу статьи 24 Закона о рынке ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг только после государственной регистрации их выпуска. Под размещением эмиссионных ценных бумаг в соответствии со статьей 2 Закона о рынке ценных бумаг понимается отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок. Согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" совершение владельцем ценных бумаг любых сделок с принадлежащими ему ценными бумагами до их полной оплаты и регистрации отчета об итогах их выпуска запрещается. Из пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" следует, что сделка купли-продажи акций, совершенная до регистрации в установленном порядке решения об их выпуске (эмиссии), недействительна. Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 N 444-О фиксация перехода прав на бездокументарную именную ценную бумагу (пункт 2 статьи 142 ГК РФ) осуществляется путем внесения необходимых записей на счетах держателем реестра или депозитарием, что является регистрацией сделки в установленном законом порядке.

В соответствии с пунктом 5 Положения о ведении реестра акционеров регистратор обязан отказать во внесении записей в реестр в случае, если в реестре не содержится информация о лице, передающем ценные бумаги, и (или) о ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, и отсутствие этой информации не связано с ошибкой регистратора. Согласно пункту 3.2 Положения в реестре должна содержаться информация о дате государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг, наименование регистрирующего органа, осуществившего государственную регистрацию выпуска ценных бумаг. Лицевой счет зарегистрированного лица должен содержать информацию о количестве ценных бумаг, виде, категории (типе), государственном регистрационном номере выпуска ценных бумаг, учитываемых на лицевом счете зарегистрированного лица, в том числе обремененных обязательствами и (или) в отношении которых осуществлено блокирование операций (пункт 3.3 Положения). В передаточном распоряжении в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения должны содержаться данные о виде, категории (тип), государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг.

Таким образом, Общество, как регистратор и реестродержатель, было не вправе регистрировать передачу акций от учредителей юридических лиц физическим лицам по договорам купли-продажи до регистрации выпуска акций территориальным органом ФСФР России, и выписка из реестра акционеров налогоплательщика по состоянию на 24.11.2006, представленная в подтверждение права на применение упрощенной системы налогообложения, не может быть принята в качестве доказательства правомерного перехода права собственности на акции физическим лицам. Из ответа РО ФСФР России в ЦФО от 18.02.2010 на запрос Инспекции следует, что государственная регистрация первого выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Контактинвест", размещенных путем распределения среди учредителей общества в количестве 8900 шт. номинальной стоимостью 1000 руб. каждая, была осуществлена Региональным Отделением 26.12.2007. Учитывая изложенное, на дату обращения к налоговому органу с заявлением о переходе на упрощенную систему налогообложения (28.11.2006) и в течение 2007 года Общество не имело права применять упрощенную систему налогообложения, и налоговый орган обоснованно рассчитал обществу суммы налогов по общей системе налогообложения.

Доводы заявителя об отсутствии права на отказ в регистрации передачи акций на основании передаточных распоряжений от 24.11.2006, со ссылкой на статью 45 Закона об акционерных обществах и обязанности осуществить запись о совершенных сделках купли-продажи акций вне зависимости от государственной регистрации первичного выпуска, а также о запрете на отказ внесения записи в реестр отклоняется по следующим основаниям.

Согласно положениям статья 45 Закона "Об акционерных обществах" указанная норма не содержит запрет на отказ во внесении записи в реестр акционеров регистратором, как это толкует налогоплательщик, а предусматривает запрет на отказ, "за исключением случаев предусмотренных правовыми актами Российской Федерации". Пункт 5 Положения о ведении реестра акционеров прямо предписывает реестродержателю отказывать во внесении записи в реестр, в том числе по требованиям акционеров или третьих лиц, если в реестре акционеров не содержатся сведения ценных бумагах, в отношении которых предоставлено распоряжение о внесении записей в реестр, в том числе дата государственной регистрации и государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг. Заключение между сторонами сделки купли-продажи ценных бумаг, являющихся объектами имущественных прав, в случае отсутствия оснований или нарушение закона о рынке ценных бумаг или положений ФКЦБ России не является безусловным основанием для регистрации такой сделки реестродержателем в реестре акционеров и изменение долей акций и их владельцев, при наличии запрета или ограничений предусмотренных законом. Указанные положения законодательства об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг содержат запрет на регистрацию любых изменений в составе акций и их владельцев акционерного общества до государственной регистрации первичного размещения акций ФКЦБ России в связи с чем, действия Общество по внесению изменений в реестр акционеров 24.11.2006 на основании передаточных распоряжений иностранных участников являются незаконными, равно как и сведения представленные в виде выписки из реестра акционеров на 24.11.2006 об изменении долей участия, с внесением в качестве владельцев акций 2-х физических лиц с общей долей участия 76%.

Также отклоняется довод о длительности процедуры регистрации первичного выпуска акций ФКЦБ России и нарушение этим органом установленных сроков регистрации, которое повлекло изложенные выше обстоятельства (незаконность действий по внесению изменений в реестр акционеров), поскольку как пояснили представители Общества, заявление о государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 14.09.2005, не было удовлетворено в сроки, установленные соответствующим Стандартом, так как один из учредителей (ОАО "Контакт") не оплатил свою долю в уставном капитале общества. В этой связи является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что заявитель на 28.11.2006 и в течение 2007 года не вправе был применять упрощенную систему налогообложения.

Также обоснованно отклонен судом первой инстанции довод заявителя об отсутствии оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также начисления пеней по статье 75 Кодекса в связи с отсутствием в его действиях вины и наличие обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности (подпункт 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса) и начисление пеней (пункт 8 статьи 75 Кодекса) в виду наличия разъяснений уполномоченного органа о порядке исчисления и уплаты налога судом установлено следующее.

Под разъяснениями о порядке исчисления и уплаты УСН заявиртель понимает уведомление от 25.12.2006 N 09-16/36628 о возможности применения упрощенной системы налогообложения. При этом, налогоплательщик не учитывает, что такое уведомление не может расцениваться в качестве разъяснений, освобождающих от ответственности за неправомерное применение УСН, поскольку в силу главы 26.2 "Упрощенная система налогообложения" части второй НК РФ переход на упрощенную систему налогообложения осуществляется организациями добровольно, а подача заявления о переходе на УСН носит уведомительный характер, поэтому выдача инспекцией уведомления о возможности применения УСН не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика. Инспекция при получении заявления о переходе на УСН не вправе проводить проверку правомерности применения УСН, в том числе запрашивать дополнительные документы и осуществлять иные мероприятия налогового контроля, которые проводятся при камеральных или выездных проверках. Поэтому уведомление о возможности применения УСН является формальным подтверждением налоговым органом соблюдения установленных статьями 346.11 и 346.13 НК РФ ограничений, но никаким образом не может расцениваться как разъяснение, безусловно признающее и подтверждающее законность перехода налогоплательщика на УСН. Таким образом является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что уведомление о возможности перехода на УСН нельзя расценивать в качестве разъяснения уполномоченного органа в смысле, придаваемом подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 и пунктом 8 статьи 75 НК РФ соответствует позиции изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 07.10.2008 N 6159/08. Ссылка Общества на это же постановление Президиума в качестве основания для применения статей 111 и 75 НК РФ в части освобождения от ответственности противоречит содержанию Постановления и является исключительно вольным толкованием данного судебного акта.

Что касается довода об отсутствия вины (статья 109 НК РФ), а также применение к налогоплательщику смягчающих обстоятельств (статья 112, 114 НК РФ) суд первой инстанции также обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

В данном случае судом первой инстанции установлено, что два спорных иностранных участника Общества -компании "Лофорд Партнере ЛТД" и компании "Делвуд Юникорп ЛТД", зарегистрированы на Сейшельских островах 08.04.2005, незадолго до решения о создании самого Общества, учитывая дату отчета об оценке передаваемых в уставной капитал зданий (04.05.2005). От имени иностранных компаний - участников действовали Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д., последняя стала генеральным директором. 24.11.2006 Обществу, являющемуся реестродержателем, передаются передаточные распоряжения о внесении в реестр изменений в составе владельцев акций в виду заключения между компанией "Лофорд Партнере ЛТД" и Смурыгиньш В.В., а также между компанией "Делвуд Юникорп ЛТД" и Грошевой Т.Д. договоров купли-продажи акций Общества (без указания даты договоров). Сами распоряжения подписаны соответственно от лица иностранных компаний Смурыгиным В.В. и Грошевой Т.Д., а приняты от лица Общества наоборот Грошевой Т.Д. и Смурыгиным В.В. При этом, согласно сведениям о доходе обоих физических лиц из Инспекций по их месту жительства у обоих отсутствует источник оплаты за приобретенные у иностранных компаний акции на общую сумму 6,7 млн. руб. Они оба подписывали все документы как со стороны иностранных компаний - первичных участников и владельцев акций, так и со стороны Общества.

Налогоплательщик был осведомлен об отсутствии государственной регистрации первичного выпуска акций по причине отсутствия внесения ОАО "Контакт" вклада в уставной капитал в не денежном виде (путем передачи недвижимого имущества в собственность), а также об отсутствии законных оснований для внесения в реестр акционеров сведений об изменении владельцев акций и как следствие изменение соотношения доли участия юридических и физических лиц.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал, что исходя из явной взаимозависимости и аффилированности иностранных компаний - участников, их уполномоченных лиц (Смурыгин В.В. и Грошева Т.Д.), самого Общества (учитывая, что его генеральным директором являлась Грошева Т.Д.), а также дат регистрации иностранных компаний (апрель 2005 года), место регистрации (Сейшельские острова), даты внесения изменений в реестр акционеров (24.11.2006) и даты представления заявления о переходе на УСН (28.11.2006), целью указанных действия в действительности является не реальная передача акций путем их продажи от одного настоящего владельца к другому, а исключительно создание формальных условий для перехода от общего режима налогообложения на УСН. Вывод суда также подтверждается представленными Грошевой Т.Д. документами, из которых следует, что дивиденды по результатам деятельности за год акционерам не распределяли, при том, что вся деятельность в течении 2005 - 2007 годов была связана с предоставлением займов и получение процентов, при отсутствии каких-либо минимальных расходов. Собрания акционеров являлись исключительно формальными. Учитывая изложенное, совместные действия Общества в лице его действительных учредителей и участников, а также их представителей по внесению в реестр акционеров изменений в части изменения доли владельцев акций 24.11.2006 были направлены исключительно на незаконное получение возможности применять УСН, при отсутствии законных на то оснований, то есть путем введения налоговый орган в заблуждение относительно документов и обстоятельств. Следовательно, налогоплательщиком была получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного использования и применения упрощенной системы налогообложения, в виду чего никаких оснований для применения смягчающих вину обстоятельств, равно как и выводов об отсутствии вины у суда не имеется, соответственно, привлечение налогоплательщика к ответственности по статье 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогам при применении общего режима налогообложения и статье 122 НК РФ за неуплату налогов в результате занижения налоговой базы является правомерным.

При определении размера взыскиваемого по статье 119 НК РФ штрафа, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 N 229-ФЗ статья 119 НК РФ изложена в следующей редакции: непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 руб. В соответствии с пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу Федерального закона может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона). Исходя из изложенного, при взыскании с Общества штрафа на основании оспариваемого решения сумма его не должна превышать размер, определенный пунктом 13 статьи 10 Закона N 229-ФЗ, при этом, основания для признания недействительным решения Инспекции в части размера штрафа, превышающего 30% у суда не имеется, поскольку решение вынесено до изменений в статью 119 НК РФ при определении законности его вынесения применяется законодательство, действующее на дату вынесения. Кроме того, поскольку налоговый орган в любом случае не вправе будет взыскивать сумму штрафа по статье 119 НК РФ в размере, превышающем 30%, а в случае взыскания будет обязан вернуть разницу на основании статьи 79 НК РФ как излишне взысканный штраф, то начисленный штраф свыше 30% никогда не будет взыскан, то есть такое начисление в силу статьи 198 АПК РФ не нарушает права налогоплательщика и не возлагает на него дополнительные обязанности, поэтому в указанной части основания для удовлетворения требований в любом случае отсутствует. Таким образом, при новом рассмотрении оспариваемое решение от 17.03.2010 N 411/34 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на имущество организаций за 2006 год, недоимки по налогу на прибыль организаций за 2007 год., соответствующих пеней и штрафов по статьям 122 и 119 НК РФ является необоснованным.

Довод заявителя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, отклоняется по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что материалы проверки действительно были подписаны Гороховым В.М. Однако, приказом ФНС России от 02.03.2010 г.. N ММ-10-4/124R на должность начальника Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве с 09.03.2010 г.. назначена Новоторова С.В. Приказом Управления ФНС России по г. Москве от 24.02.2010 г.. N 300 исполняющему обязанности начальника Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве Горохову В.М. предоставлен отпуск с 01.03.2010 г.. по 22.03.2010 г.. В свою очередь материалы налоговой проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассматривались 10.03.2010 г.. По результатам рассмотрения был составлен Протокол N 15/1 от 10.03.2010 г.., подписанный со стороны Инспекции начальником ИФНС России N 22 по г.Москве Новоторовой СВ. и сотрудниками проводившими проверку, а со стороны ОАО "Энергоконтакт" гр.Выгодским М.А. и гр.Пафнутьевым Д.М. Из Протокола N 15/1 от 10.03.2010 г.. следует, что на заседании рассматривались как материалы налоговой проверки, так и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Следовательно, начальник Инспекции Новоторова СВ. рассмотрела материалы налоговой проверки и установила факты налоговых правонарушений. Данный факт отражен в Протоколе N 15/1 от 10.03.2010 г..

Решение Инспекции от 17.03.2010 г.. N 411/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подписано начальником Инспекции ФНС России N 22 по г.Москве Новоторовой С.В., которая рассмотрела материалы проверки и по результатам рассмотрения приняла Решение от 17.03.2010 г.. N 411/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом в Протоколе от 10.03.2010 г.. N 15/1 отражен факт отказа представителей налогоплательщика ознакомиться с документами, полученными в рамках дополнительных мероприятий.

Ссылка заявителя на протокол от 04.02.2010 N 15 не может служить основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в целом, поскольку в указанном протоколе отражен факт рассмотрения материалов проверки в период, когда обязанности начальника Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве исполнял Горохов В.М. В дальнейшем материалы налоговой проверки и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля рассматривались 10.03.2010 г.. начальником Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве Новоторовой С.В. Этим же должностным лицом пописано и оспариваемое по настоящему делу решение. Поскольку 10.03.2010 г.., помимо результатов налоговой проверки, рассматривались и материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, то рассмотрение исполняющим обязанности начальника Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве Гороховым В.М. возражений заявителя представленных на рассмотрение 04.02.2010 (протокол N 15) не свидетельствует о нарушении Инспекцией процедуры принятия оспариваемого решения.

Ссылка заявителя на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 29.09.2010 N 4903/10 не может служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, поскольку в названном Постановлении исследуются иные обстоятельства, отличные от обстоятельств настоящего дела.

Также отклоняется довод заявителя о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции вынесено не на основании имеющихся в деле доказательств и доводов, а полностью скопировано иного Решения Арбитражного суда г. Москвы по следующим основаниям. В Арбитражном суде г. Москвы рассматривалось дело N А40-60722-10-107-327, по заявлению ОАО "Контактинвест". Доводы, рассматриваемые по данному делу аналогичны доводам по настоящему делу N А40-60722-10-111-333. При вынесении Решения по делу N А40-60722-10-111-333, для целей соблюдения единообразия судебной практики судом первой инстанции учитывались выводы, изложенные в Решении суда по делу N А40-60722-10-107-327. Вместе с тем суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, в первую очередь, руководствовался указаниями суда кассационной инстанции, изложенными в Постановлении от 21.04.2011 г.. N КА-А40/2059-11.

Довод заявителя о том, что, принимая решение по настоящему делу суд первой инстанции совещался с другим судьей отклоняется, поскольку не подтверждается материалами дела. Кроме того, суд апелляционной инстанции исходит из того, что изложенные заявителем в апелляционной жалобе доводы, являются вновь заявленными и рассматривались судебными инстанциями при первоначальном рассмотрении дела.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и заявителя. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и заявителя, за исключением вывода о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 г.. N 411/34, вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт", в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2011 по делу N А40-60726/10-111-333 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ОАО "Энергоконтакт" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 г.. N 411/34, вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт", в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

Отказать ОАО "Энергоконтакт" в удовлетворения заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве от 17.03.2010 г.. N 411/34 вынесенное в отношении ОАО "Энергоконтакт" в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль за 2007 год в размере 3 697 242 руб. и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев