Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2012 г. N 17АП-810/12

г. Пермь

N 17АП-810/2012-ГК

11 марта 2012 г.

Дело N А60-13616/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Балдина Р.А., Никольской Е.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Энглези К.Ю.,

при участии:

от истца, ООО "Стройогнезащита", Матерухина Е.В., доверенность от 20.06.2011, паспорт,

от ответчика, ООО "Тюменьпожсервис-Т", Старков А.П., генеральный директор, приказ N 69-к от 12.05.2009, паспорт; Захарова А.Г., доверенность от 04.07.2011, паспорт,

в отсутствие представителей третьих лиц,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "Тюменьпожсервис-Т", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 года, принятое судьей Громовой Л.В., по делу N А60-13616/2011

по иску ООО "Стройогнезащита" (ОГРН 1076672038541, ИНН 6672249039)

к ООО "Тюменьпожсервис-Т" (ОГРН 1027200858332, ИНН 7203083340)

третьи лица: ООО "ЛИДЕК Инжиниринг" (ОГРН 1087746439736, ИНН 7713648855), Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535)

об обязании подписать акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, о взыскании задолженности по договору субподряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройогнезащита" (далее - ООО "Стройогнезащита", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьпожсервис-Т" (далее - ООО "Тюменьпожсервис-Т", ответчик) с иском об обязании подписать акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, о взыскании 3 064 308 руб. 60 коп. задолженности по оплате выполненных работ, 90 279 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Также просит взыскать 50 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ).

В судебном заседании 06.07.2011 истец отказался от исковых требований в части обязания подписать акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат. Отказ принят судом (т.2, л.д.116-119).

Определениями суда от 06.07.2011, 10.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ЛИДЕК Инжиниринг", ГБУ Тюменской области "Управление капитального строительства" (т.2, л.д.116-119, л.д.175-179).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.11.2011 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ООО "Тюменьпожсервис-Т" в пользу ООО "Стройогнезащита" 2 268 463 руб. 78 коп. основного долга, 120 606 руб. 66 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 40 000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате услуг представителя. Производство по делу в части требования об обязании подписать акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат прекращено в соответствии с п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Полагает судом нарушены нормы процессуального права, поскольку в материалах дела отсутствует определение о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ГБУ Тюменской области "Управление капитального строительства", а также судом не рассмотрен отзыв на исковое заявление данного третьего лица, поступивший в суд до судебного заседания. Указывает, что ст.723 ГК РФ не предусматривает обязательное предъявление встречного иска. Ответчиком в отзыве на исковое заявление заявлено о некачественном выполнении работ и применении последствий, предусмотренных ст.723 ГК РФ (соразмерном уменьшении установленной за работу цены), однако судом данные доводы не приняты. Не согласен с заключением строительно-технической экспертизы, в части корректировки актов формы КС-2 N 3 от 23.09.2010, поскольку эксперт не учел такие показатели, как расход материала и трудозатраты. Истцом не доказано выполнение дополнительных работ в заявленных им объемах и стоимости, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 21.09.2010, от 07.10.2010, от 11.10.2010. Не согласен с актами скрытых работ. Полагает, что суд неправильно определил площадь выполнения работ по герметизации стыков. Указывает на нарушение специалистами суда первой инстанции инструкции по делопроизводству, поскольку в томах дела отсутствует опись и нумерация листов.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу отклонил доводы, приведенные в ней, полагает решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Третье лицо, ГБУ Тюменской области "Управление капитального строительства", в отзыве на апелляционную жалобу отклонило изложенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Также в данном отзыве третье лицо просит в связи с процессуальным правопреемством произвести замену стороны ГБУ Тюменской области "Управление капитального строительства" на ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства".

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное заявление, полагает, что оснований, предусмотренных ст.48 АПК РФ, для его удовлетворения не имеется, поскольку третье лицо, стороной при рассмотрении настоящего спора не является в силу ст.44 АПК РФ.

Между тем, в соответствии со ст.124 АПК РФ судом апелляционной инстанции указано на изменение наименования истца на ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства".

До начала судебного заседания третье лицо, ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства", уведомило суд о возможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Третье лицо, ООО "ЛИДЕК Инжиниринг" отзыв на апелляционную жалобу не подготовило, представителя в судебное заседание не направило.

Представители ответчика в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддерживают в полном объеме, просят решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Не согласны с суммой задолженности, превышающей 516 337 руб. 16 коп.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Неявка третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения спора в их отсутствие в силу ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Тюменьпожсервис-Т" (подрядчик) и ООО "Стройогнезащита" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 76-10/ОЗ от 28.07.2010, по условиям которого субподрячик обязуется по заданию подрядчика в установленный срок выполнить следующие работы на объекте - "Реконструкция Государственного Автономного учреждения культуры Тюменской области Дворец Культуры "Нефтяник" имени В.И.Муравленко", расположенном по адресу: г.Тюмень, ул. Осипенко, 1: подготовка железобетонных конструкций к нанесению огнезащитного состава; огнезащитная обработка железобетонных конструкций огнезащитным составом "ПОЗ-В", с обеспечением предела огнестойкости 0,75 часа. Окончательный объем работ уточняется сторонами по факту выполнения работ и оформляется дополнительным соглашением, которое будет являться неотъемлемой частью настоящего договора (п.1.1 договора, т.1, л.д.13-25).

Пунктом 1.4 установлено, что подрядчику завершить все работы и сдать их результат необходимо до 27.09.2010.

Пунктом 6.1 договора предусмотрена обязанность подрядчика выплатить субподрядчику аванс в размере 2 000 000 руб. в течение 5 банковских дней с даты получения счета, выставленного субподрядчиком.

В силу п.5.1 договора субподрядчик приступает к выполнению работ на объекте после оплаты авансового платежа, предусмотренного п.6.1 настоящего договора, согласно графика производства работ.

Окончательный расчет производится от фактически сложившейся стоимости всех выполненных работ, подтвержденных актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за вычетом всех ранее произведенных платежей и затрат на устранение дефектов, своевременно не устраненных субподрядчиком, согласно п.7.1 настоящего договора (п.6.4.1 договора).

В подтверждение выполнения работ истцом представлены в материалы дела акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 23.09.2010, N 2 от 23.09.2010, на общую сумму 2 657 700 руб. 19 коп. Данные акты подписаны сторонами без замечаний (т.1, л.д.61-66).

Кроме того, истцом представлены акты приемки выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 подписанные им в одностороннем порядке N 3 от 23.09.2010, N 4 от 23.09.2010, N 1 от 21.09.2010, от 07.10.2010, от 11.10.2010, на общую сумму 3 005 290 руб. 27 коп. (т.1, л.д.68-81).

Ответчик от их подписания отказался, указав на несоответствие фактически выполненных объемов заактированным в представленном одностороннем акте N 3 от 23.09.2010, а также в подписанном акте N 1 от 23.09.2010. Кроме того, ответчик указывает на некачественность выполненных истцом работ, в части толщины слоя огнезащитного покрытия (вместо 18,4 мм, фактически нанесен слой 11,97 мм.). Обосновывая свой отказ от подписания актов формы КС-2 N 1 от 21.09.2010, от 07.10.2010, от 11.10.2010 ответчик указывает на то, что в них заактированы дополнительные работы, не предусмотренные условиями договора, выполнение которых с ответчиком не согласовано.

Как установлено п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п.6 ст.723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Для установления видов и объемов выполненных истцом работ по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО Научно-производственное предприятие "БиталСтрой Эксперт" Бикташеву Т.Х. (т.2, л.д.175-179)

Как следует из заключения эксперта N 31/11 от 15.09.2011, фактически выполненные объемы работ по нанесению огнезащитного покрытия "ПОЗ-В" (в части площади, обработанной огнезащитным покрытием поверхности), на объекте ГАУК Тюменской области ДК "Нефтяник" им. В.И.Муравленко, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул.Осипенко,1, не соответствуют объемам работ, заактированным ООО СК "Стройогнезащита" в актах формы КС-2 N 1 от 23.09.2010, N 3 от 23.09.2010. С учетом вышеуказанных установленных экспертом несоответствий им откорректирован акт формы КС-2 N 3 от 23.09.2010, стоимость выполненных работ составляет 1 957 587 руб. 03 коп. (т.5, л.д.128-160).

Обоснованных возражений по акту N 4 от 23.09.2010, подписанному истцом в одностороннем порядке, ответчиком не представлено, поэтому названный акт с учетом положений ст.753 ГК РФ является действительным и подлежащим оплате ответчиком.

Отказываясь от подписания актов формы КС-2 N 1 от 21.09.2010, от 07.10.2010, от 11.10.2010, ответчик указывает, что в них заактированы работы по очистке поверхности щетками, обеспыливанию поверхности, укрывные работы при производстве огнезащитной обработки, герметизация стыков монтажной пеной, являющиеся дополнительными, выполнение которых сторонами не согласовывалось.

Между тем, как следует из пояснений истца и представленных в материалы дела документов, данные работы предшествуют и являются необходимыми при проведении огнезащитных работ.

Суд первой инстанции, в соответствии со ст.71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о том, что выполнение дополнительных работ было согласовано сторонами и данные работы подлежат оплате согласно представленным истцом актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3.

На основании изложенного, как верно установлено судом первой инстанции, истцом выполнены работы на сумму 5 276 063 руб. 97 коп. (с учетом откорректированного экспертом акта приемки выполненных работ формы КС-2 N 3 от 23.09.2010).

С учетом произведенной ответчиком частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом по оплате выполненных работ составляет 2 268 463 руб. 78 коп.

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, суд обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика суммы задолженности по оплате выполненных работ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Довод заявителя жалобы о нарушении судом норм процессуального права, а именно, отсутствие в материалах дела определения о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства", подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как неподтвержденный материалами дела.

ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда от 10.08.2011 (т.2, л.д.175-179).

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что ст.723 ГК РФ не предусматривает обязательное предъявление встречного иска. Ответчиком в отзыве на исковое заявление заявлено о некачественном выполнении работ и применении последствий предусмотренных ст.723 ГК РФ (соразмерном уменьшении установленной за работу цены), однако судом данные доводы не приняты.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на неверном толковании норм права.

Согласно ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В отзывах на исковое заявление ответчик указывает на несогласие в отношении объемов выполненных работ (а именно, площадь обработки, толщина слоя огнезащитного покрытия). Между тем, указанное ответчиком не соответствие площади выполненных работ, установлено экспертным заключением и учтено при принятии решения.

В части толщины слоя огнезащитного покрытия, суд первой инстанции обоснованно пришел к следующим выводам.

Ответчик не ходатайствовал о постановке перед экспертами вопросов, связанных с качеством работ, требующих специальных познаний, в том числе при определении стоимости некачественно выполненных работ, либо размера расходов, необходимых для их устранения.

Вместе с тем в проектную документацию сторонами внесены изменения в части уменьшения толщины слоя огнезащитного покрытия с 18,4 мм. до 11,97 мм.

Протоколом испытаний по контролю качества огнезащитной обработки железобетонных конструкций N 4174-2-33 от 03.11.2010 установлено, что толщина покрытия 11,9 обеспечивает предел огнестойкости равной 45 мин. (т.1, л.д.42). Таким образом, истцом работы выполнены качественно, в соответствии с условиями заключенного договора, результат выполненных работ является пригодным для использования. Доказательств иного суду не представлено.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что стороны согласно ст.8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

На основании изложенного, оснований для применения ст.723 ГК РФ и снижения суммы задолженности у суда не имеется. Между тем, за ответчиком сохраняется право обращения с самостоятельным иском, основанным на положениях ст.723 ГК РФ.

Оспаривая решение суда ответчик не согласен с заключением строительно-технической экспертизы, в части корректировки актов формы КС-2 N 3 от 23.09.2010, поскольку эксперт не учел такие показатели, как расход материала и трудозатраты. Данный довод судом апелляционной инстанции подлежит отклонению как необоснованный. Работы выполнялись иждивением субподрядчика (истца). Стоимость трудозатрат и материалов включена в стоимость работ и согласована сторонами в сводном сметном расчете от 28.07.2008, утвержденном заказчиком. Кроме того, стоимость выполненных истцом работ установлена заключением эксперта.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истцом не доказано выполнение дополнительных работ в заявленных объемах и стоимости, указанных в актах формы КС-2 N 1 от 21.09.2010, от 07.10.2010, от 11.10.2010. Представленные истцом акты скрытых работ надлежащим доказательством не являются.

Между тем, выполнение данных работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N 1, 2, 3, 4 от 18.09.2010, подписанными со стороны ООО "Тюменьпожсервис-Т" без возражений. В материалах дела доказательства ненадлежащего выполнения данных работ отсутствуют. Относительно актов освидетельствования укрывных работ, достоверность которых также ставится под сомнение заявителем, установлено, что на втором акте освидетельствования имеется подпись уполномоченного лица ООО "ЛИДЕК-Инжиниринг". Кроме того, согласно п.7.2.2 договора субподряда N 76-10/ОЗ в случае непредставления отказа в утверждении акта освидетельствования скрытых работ, по истечении трех рабочих дней скрытые работы считаются принятыми подрядчиком.

Выполнение дополнительного объема работ, является необходимым для качественного выполнения основного объема работ. Укрывные работы выполнены с целью сохранения установленного на территории оборудования. Данные работы согласованы с заказчиком.

Заявитель полагает, что суд неправильно определил площадь выполнения работ по герметизации стыков. Указывает, что истцом в акте приемки выполненных работ формы КС-2 N 1 от 23.09.2010 указан данный вид работ на площади 500 кв.м., в акте приемки выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2010 истец указывает данный вид работ на площади 1 612 кв.м., не учитывая, что 500 кв.м. были им уже предъявлены заказчику.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что указание в жалобе на квадратные метры является ошибочным, следует читать погонные метры.

Как следует из пояснений истца, работы на площади 1 612 м. являются дополнительными, в связи с чем и составлены соответствующие акты приемки выполненных работ формы КС-2. Всего истцом проводились работы по герметизации стыков на площади 2 112 м. Работы на данной площади зафиксированы в акте освидетельствования скрытых работ N 3 от 18.09.2010 и приняты ООО "Тюменьпожсервис-Т".

Суд первой инстанции, оценив в се представленные в материалы дела, в соответствии со ст.71 АПК РФ, правомерно и обоснованно пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом дополнительных работ в заявленных им объемах и стоимости.

Довод ответчика о нарушении специалистами суда первой инстанции инструкции по делопроизводству судом апелляционной инстанции также подлежит отклонению, как несоответствующий материалам дела. Дело N А60-13616/2011 состоит из 5 томов, каждый том названного дела содержит внутреннюю опись документов дела, листы пронумерованы и прошиты.

Доводы, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Доводы жалобы в целом направлены на переоценку доказательств при отсутствии к тому правовых оснований.

Суд первой инстанции, на основании ст.395 ГК РФ, удовлетворил требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами откорректировав представленный им расчет. Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 08.03.2011 по 28.10.2011, подлежащая взысканию с ответчика составляет 120 606 руб. 66 коп.

В силу ст.110 АПК РФ, с ответчика в пользу истца взыскано 40 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя, с учетом частичного удовлетворения исковых требований.

Решение суда в указанных частях сторонами не оспаривается.

Выводы суда первой инстанции основаны на оценке всех представленных доказательств в совокупности, что соответствует требованиям ст.71 АПК РФ.

Таким образом, приведенные заявителем в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда от 29.11.2011.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в соответствии со ст.110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 ноября 2011 года по делу N А60-13616/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Богданова

Судьи

Р.А. Балдин Е.О. Никольская