Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2012 г. N 09АП-36291/11

г.Москва

05 марта 2012 г.

Дело N А40-67276/11-149-391

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.03.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Бекетовой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и ООО "Распадский Уголь"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2011

по делу N А40-67276/11-149-391 судьи Кузина М.М.,

по заявлению ООО "Распадский Уголь"

к ФАС России,

третьи лица: ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", ООО "Торговый дом "Евразресурс", ООО "Торговая компания "ЕвразХолдинг", ОАО "Воркутауголь",

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Лифшиц И.М. по доверенности от 24.10.2011, Акимова И.В. по доверенности от 24.10.2011, Акининой О.В. по доверенности от 24.10.2011, Андреева А.Ю. по доверенности от 24.10.2011, Дораева Н.Г. по доверенности от 24.10.2011,

представителей ответчика Краснова В.А. по доверенности от 05.08.2011, Овчинникова М.А. по доверенности от 14.04.2011, Вовкивской Л.В. по доверенности от 01.11.2011,

представителя ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" Ткачева А.А. по доверенности от 07.07.2011

представителя ООО "Торговая компания "ЕвразХолдинг" Ткачева А.А. по доверенности от 12.07.2011,

представителя ОАО "Воркутауголь" Перевозчикова А.А. по доверенности от 26.01.2011,

представитель ООО "Торговый дом "Евразресурс" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2011, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление ООО "Распадский Уголь" о признании недействительными пунктов 3 и 4 решения Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2011 по делу N 1 10/89-10 в части признания ООО "Распадский уголь" нарушившим пункт 6 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а также выданного на его основании предписания от 25.03.2011 N 1 10/89-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заявителя нарушившим п.6 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на концентраты углей спекающихся марок. Установив, что у антимонопольного органа наличествовали достаточные правовые основания для признания заявителя в составе группы лиц ЗАО "Распадская угольная компания" занимающим доминирующее положение на товарном рынке концентратов углей спекающихся марок 2Ж, Ж, ГЖ, смеси концентратов углей Ж+ГЖ, Ж+КС, ГЖ+ГЖО и добавки ГЖО в границах Российской Федерации, суд в то же время пришел к выводу о том, что доказательства, представленные ООО "Распадский уголь" в Комиссию ФАС, а также в суд, подтверждают соответствующее экономическое, технологическое и иное обоснование по каждому приведенному в решении ответчика факту установления заявителем разных цен в отношениях с потребителями.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом в апелляционной жалобе ФАС России приводит доводы о том, что заявитель экономически, технологически и иным образом необоснованно устанавливал различные цены на один и тот же товар для различных потребителей, в зависимости от рыночной власти, которая возникает у заявителя в отношении соответствующих потребителей. Потребители, действующие за пределами Российской Федерации, функционируют в условиях более развитой конкуренции, нежели потребители, действующие в Российской Федерации, что также подтверждает наличие у заявителя доминирующего положения на рынке. Полагает, что представленные заявителем доказательства, обосновывающие, по мнению суда, экономически, технологически и иным образом установление разных цен, получены после принятия решения антимонопольной службы, в связи с чем не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу.

Заявителем также подана апелляционная жалоба на судебный акт, в которой Общество просит изменить решение, исключив из его мотивировочной части выводы о том, что ООО "Распадский уголь" занимает доминирующее положение на рынке концентратов угля спекающихся марок. При этом заявитель настаивает на необоснованности вывода суда первой инстанции относительно наличия доминирующего положения ООО "Распадский уголь" в составе группы лиц ЗАО "Распадская угольная компания". Заявитель указывает на то, что доля ОАО "НЛМК", ООО "ЕвразХолдинг", ОАО "Северсталь", являющихся основными потребителями на российском рынке коксующихся углей, превышает 62%, а доля указанных компаний, а также ОАО "ММК", ОАО "Мечел" составляет 86% от общего потребления концентратов коксующихся углей, что свидетельствует о доминировании на рынке угольного концентрата со стороны потребителей - металлургических компаний, то есть о наличии у данных компаний значительной рыночной власти, позволяющей им определять цены закупаемого угля.

Представитель ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" поддержал правовую позицию заявителя, просил удовлетворить его апелляционную жалобу.

Представитель ОАО "Воркутауголь" поддержал решение суда первой инстанции.

Представитель ОАО "ТК "ЕвразХолдинг" оставил принятие решения на усмотрение суда.

Представитель ООО "Торговый дом "Евразресурс", надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб заявителя и ответчика, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ФАС России проведен анализ рынка концентратов углей для коксования спекающихся марок в Российской Федерации в период с января 2009 года по июнь 2010 года, по результатам которого установлено, что предприятия групп лиц ООО "ЕвразХолдинг", ЗАО "Распадская угольная компания" и ОАО "Северсталь" заключали договоры с российскими и зарубежными потребителями концентратов углей для коксования спекающихся марок (концентраты угля спекающихся марок), реализация которых содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен при заключении и реализации договоров на поставку концентратов угля спекающихся марок российским и зарубежным потребителям, а также в части создания дискриминационных условий для российских потребителей по сравнению с зарубежными в указанный период времени.

По результатам рассмотрения дела N 1 10/89-10 по признакам нарушения ООО "ТК ЕвразХолдинг", ЗАО "Распадская угольная компания" и ОАО "Северсталь" п.п.6 и 8 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" Федеральной антимонопольной службой принято решение от 25.03.2011, которым: прекращено рассмотрение дела в отношении ОАО "Воркутауголь", ООО "ТК "ЕвразХолдинг", ООО "ТД "ЕвразРесурс" по п.п.6 и 8 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", ввиду отсутствия в действиях указанных лиц нарушений названных норм Закона; прекращено рассмотрение дела в отношении ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и ООО "Распадский уголь" по п.8 ч.1 ст.10 Закона, в связи с отсутствием в действиях указанных лиц нарушений данной нормы Закона.

Пунктом 3 решения ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и ООО "Распадский уголь" признаны нарушившими п.6 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на концентраты углей спекающихся марок.

Пунктом 4 решение постановлено выдать указанным хозяйствующим субъектам и организациям, входящим с ними в одну группу лиц, предписание о прекращении нарушения п.6 ч.1 ст.10 Закона в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на концентраты углей спекающихся марок, для чего разработать и представить на согласование в ФАС России проект торгово-сбытовой политики данных хозяйствующих субъектов и входящих с ними в одну группу лиц, по реализации концентратов углей спекающихся марок, содержащей определение размера и условий применения скидок и (или) надбавок к цене товара, устанавливаемой в соответствующий период, в зависимости от основных условий договора поставки, таких как объем поставки, условие оплаты товара, качественные характеристики товара, иных факторов, влияющих на формирование отпускной цены товара.

Не согласившись с данными ненормативными актами, ООО "Распадский уголь" обратилось в суд с требованиями о признании недействительными пунктов 3 и 4 решения, а также предписания антимонопольного органа.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности ненормативных актов ответчика в указанной части.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данного акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупность указанных обстоятельств установлена, принимая во внимание, что решение ФАС России в оспариваемой части и предписание не соответствуют закону и нарушают права и интересы заявителя.

В настоящем случае оспариваемое решение ФАС России мотивировано тем, что в рассматриваемый период времени ООО "Распадский уголь" устанавливало различные цены для российских потребителей, а также более низкие цены для иностранных потребителей концентрата угля спекающихся марок ГЖ по сравнению с ценами для российских производителей.

Антимонопольным органом в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, проведено исследование товарного рынка концентратов угля для коксования спекающихся марок в период с января 2009 года по июнь 2010 года.

В качестве товара в исследовании был принят концентрат углей для коксования спекающихся марок (группа Общероссийского классификатора продукции 10.10.11.120 - Уголь коксовый (коксующийся)).

Продуктовыми границами рынка, принимая во внимание фактическую замену потребителей концентратов углей или их готовности заменить в производственных целях одну марку углей (смесь) другой маркой (смесью), учитывая функциональное назначение, применение, качественные характеристики, цену и другие параметры марок концентратов углей (их смесей), признаны концентраты углей спекающихся марок 2Ж, Ж, ГЖ, смеси концентратов углей Ж+ГЖ, Ж+КС, ГЖ+ГЖО и добавка ГЖО.

При этом Комиссией установлено, что замена концентрата (смеси концентратов) угля одной марки на другую внутри обозначенных групп для потребителей ограничена, поскольку в силу преобладания на рассматриваемом товарном рынке вертикально-интегрированных структур, обладающих производственными активами как в угледобывающем, так и в металлургическом секторах, свободное обращение товара на рынке ограниченно объемами, нераспределенными в рамках таких структур; некоторые из потребителей по технологическим причинам не имеют возможности без потерь в качестве или издержек производства продукции заменить концентрат угля одной марки на концентрат угля другой марки, либо концентрат производства одной обогатительной фабрики на концентрат производства другой обогатительной фабрики; анализ фактических цен на концентраты углей спекающихся марок, реализуемых крупнейшими производителями на территории Российской Федерации в период с декабря 2009 года по июнь 2010 года, выявил высокий уровень корреляции между ценами концентратов углей спекающихся марок, обладающих различной технологической ценностью. Учитывая изложенное, установлено, что для потребителя ограничены возможности замены концентрата одной марки на другую марку в рамках одной группы коксующихся углей.

В результате анализа состояния конкуренции на рынке концентратов углей для спекающихся марок установлено, что рынок концентратов углей спекающихся марок в РФ является высококонцентрированным рынком с неразвитой конкурентной средой, в то время как у потребителей отсутствует возможность закупки рассматриваемой продукции за пределами РФ по сопоставимым ценам.

Совокупная доля предприятий групп лиц ЗАО "Распадская угольная компания", ОАО "Северсталь" и ООО "ЕвразХолдинг" на рассматриваемом товарном рынке по данным за 2009 год и 6 месяцев 2010 года превышала 50%, а доля каждого из них больше долей других хозяйствующих субъектов и превышает 8%. В связи с этим сделан вывод о том, что предприятия группы компаний ООО "ЕвразХолдинг" и предприятия группы компаний ЗАО "Распадская угольная компания" занимают доминирующее положение на рынке концентратов углей спекающихся марок в Российской Федерации (том 15 л.д.46-62).

Таким образом, на основании проведенного анализа рынка концентратов углей спекающихся марок Комиссией установлено, что в период с января 2009 года по июнь 2010 года совокупная доля группы лиц ООО "ЕвразХолдинг", группы лиц ЗАО "Распадская угольная компания" и группы лиц ОАО "Северсталь", составляла более 50% и доля каждой из данных групп лиц на рынке концентрата углей спекающихся марок была больше долей других хозяйствующих субъектов на данном товарном рынке и превышала 8%, а также в совокупности наличествовали следующие условия: в течение длительного периода (январь 2009 года - июнь 2010 года) относительные размеры долей предприятий групп лиц ООО "ЕвразХолдинг" (19,2%), ЗАО "Распадская угольная компания" (28,5%), и ОАО "Северсталь" (19,4%) (доля трех указанных субъектов на товарном рынке составила 67,1%) были подвержены малозначительным изменениям, а доступ на рынок концентратов углей спекающихся марок, их смесей и добавок новых конкурентов затруднен; концентраты углей спекающихся марок, их смесей и добавок реализуемые предприятиями групп лиц ООО "ЕвразХолдинг", ЗАО "Распадская угольная компания" и ОАО "Северсталь" не могут быть заменены другим товаром при потреблении, а рост цены концентратов углей спекающихся марок, их смесей и добавок не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на них; информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на данном товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Принимая во внимание наличие факторов, ограничивающих возможности потребителя заменить концентрат угля одной марки на другую марку внутри обозначенных продуктовых границ товарного рынка, а также отсутствие возможности потребления товара (по сопоставимым ценам) за пределами Российской Федерации, совокупная доля трех хозяйствующих субъектов в размере около 70% позволяет таким субъектам оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке.

В соответствии с п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов).

В настоящем случае, принимая во внимание вышеизложенное, представляется правомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что предприятия групп лиц ООО "ЕвразХолдинг", ЗАО "Распадская угольная компания" и ОАО "Северсталь" занимают доминирующее положение на рынке концентратов углей спекающихся марок 2Ж, Ж, ГЖ, смеси концентратов углей Ж+ГЖ, Ж+КС, ГЖ+ГЖО и добавки ГЖО в границах Российской Федерации.

Таким образом, как правильно отметил суд, антимонопольным органом установлено коллективное доминирование трех групп лиц хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий группы лиц ЗАО "Распадская угольная компания".

При этом в силу п.3 ч.1 ст.9 Федерального закона "О защите конкуренции" группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания.

ООО "Распадский уголь", как и ОАО "Распадская", принадлежит к группе лиц ЗАО "Распадская угольная компания", принимая во внимание, что ЗАО "Распадская угольная компания" осуществляет функции единоличного исполнительного органа ООО "Распадский уголь" и ОАО "Распадская".

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа наличествовали достаточные правовые основания для признания ООО "Распадский уголь" в составе группы лиц ЗАО "Распадская угольная компания" занимающим доминирующее положение на товарном рынке концентратов углей спекающихся марок 2Ж, Ж, ГЖ, смеси концентратов углей Ж+ГЖ, Ж+КС, ГЖ+ГЖО и добавки ГЖО в границах Российской Федерации.

Учитывая изложенное, не принимаются как необоснованные доводы заявителя об отсутствии доминирующего положения у поставщиков концентрата углей спекающихся марок на товарном рынке.

Нельзя признать обоснованными и доводы заявителя относительно отсутствия у поставщиков угольного концентрата возможности оказывать решающее влияние на условия обращения данного товара.

Проведенный ответчиком анализ товарного рынка свидетельствует о том, что концентрат угля спекающихся марок приобретается предприятиями металлургической промышленности в производственных целях. Специфика металлургического производства определяет стабильный спрос потребителей на данный товар. При этом отсутствие доступа покупателей к товарам-заменителям, отсутствие возможности ограничения спроса и отказа от потребления товара свидетельствует об отсутствии рыночной власти покупателей и, соответственно, возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на рынке.

Далее, что касается выводов ФАС России о неправомерном установлении заявителем в составе группы лиц различных цен на концентраты углей спекающихся марок.

Данные выводы правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Как установлено антимонопольным органом и следует из материалов дела, в период с декабря 2009 года по апрель 2010 года ООО "Распадский уголь" реализовало различным потребителям на территории Российской Федерации и за ее пределами концентрат угля спекающейся марки ГЖ.

Потребителями данного товара в указанный период являлись ОАО "НЛМК", ООО "ФОРТ", ООО "ТД Мечел", ОАО "Алтай-кокс", ЗАО "Стройсервис", Компания "ТиссенКрупп МинЭнержи ГмбХ" (Германия) и Компания ПОСКО (Корея).

ФАС России установлено, что при равных условиях цены для данных потребителей в указанный период времени различались в пределах от 12,5% (декабрь 2008 года - январь 2009 года) до 48,3% (октябрь - ноябрь 2009 года).

Антимонопольный орган указывает на то, что в рассматриваемый период времени ООО "Распадский уголь" устанавливало различные цены для российских потребителей, а также более низкие цены для иностранных потребителей концентрата угля спекающейся марки ГЖ по сравнению с ценами для российских потребителей.

В декабре 2008 года - январе 2009 года ООО "Распадский уголь" заключены приложения к договорам и соглашения, содержащие следующие цены на указанный товар: согласно приложению N 18 от 30.12.2008 к договору N 24520012 от 01.12.2005, заключенному с ООО "ТД Мечел", на поставку 28 200 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ цена обусловлена в размере 1 800 руб./тн без учета НДС; согласно приложению N 11 от 14.01.2009 к договору N 27-1/04 от 22.04.2004, заключенному с ООО "ФОРТ", на поставку концентрата угля спекающейся марки ГЖ, - 1750 руб./тн без учета НДС; согласно дополнительному соглашению N 8 от 30.12.2008 к договору N 66618 от 30.11.2006, заключенному с ОАО "НЛМК", на поставку 99 000 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ, цена составила 1600 руб./тн без учета НДС; дополнением N 6 к протоколу N 2 от 30.11.2007 приложения N 1 от 30.12.2008 к договору N 1106/4945 от 29.12.2006, заключенному с ОАО "Алтай-кокс", на поставку 28200 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ цена обусловлена в размере 1600 руб./тн.

Произведенный ответчиком анализ договоров на поставку концентрата угля марки ГЖ в адрес иностранных потребителей показал, что цена, устанавливаемая ООО "Распадский уголь" для иностранных компаний, приведенная к базису поставки FCA станция отправления по курсу рубля ЦБ РФ, значительно ниже цен, установленных ООО "Распадский уголь" при поставке концентрата угля марки ГЖ в адрес российских потребителей.

Комиссией установлено, что в октябре - ноябре 2009 года ООО "Распадский уголь" были заключены: приложение N 19 от 29.10.2009 к договору N 271/04 от 22.04.2004 с ООО "ФОРТ" на поставку 14 550 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ по цене 2650 руб./тн без учета НДС, приложение N 29 от 29.10.2009 к договору N 24520012 от 01.12.2005 с ООО "ТД Мечел" на поставку 77 280 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ по цене 2700 руб./тн без учета НДС, контракт N 1 от 03.11.2009, заключенный с компанией "ТиссенКрупп МинЭнержи ГмбХ", на поставку концентрата угля спекающейся марки ГЖ по цене 114 долл.США за тонну на базисе поставки FOB Находка, что ориентировочно составляет 1938 руб./тн на условиях FCA станция отправления (данные о ценах на базисе FCA представлены ООО "Распадский уголь").

Учитывая изложенное, ФАС России сделала вывод о том, что разница цен товара, устанавливаемая заявителем для российских и зарубежных потребителей в октябре - ноябре 2009 года, приведенная к единому базису поставки (FCA станция отправления), составила около 48%.

В марте - апреле 2010 года Обществом были заключены: приложение N 39 от 31.03.2010 к договору N 24520012 от 01.12.2005 с ООО "ТД Мечел" на поставку 48300 тонн концентрата угля спекающейся марки ГЖ по цене 3800 руб./тн без учета НДС, дополнительное соглашение N 3 от 01.04.2010 к контракту N 1 от 03.11.2009 с компанией "ТиссенКрупп МинЭнержи ГмбХ" на поставку концентрата угля спекающейся марки ГЖ по цене 165 долларов США за тонну на базисе поставки FOB Находка (ориентировочно - 3157 руб./тн на условиях FCA станция отправления).

На основании изложенного антимонопольным органом сделан вывод о том, что разница цен, установленных ООО "Распадский уголь" для иностранных и российских потребителей концентрата угля спекающейся марки в марте-апреле 2010 года, приведенная к единому базису поставки (FCA станция отправления), составила около 20%.

Ответчиком установлено, что максимальная разница цены - 48% на концентрат угля спекающейся марки ГЖ, поставляемый в адрес зарубежных и российских потребителей, наблюдалась в период максимальных объемов продаж продукта, тогда как минимальная разница цены - 7% выявлена в период сравнительно низких объемов продаж товара на внутренний рынок.

Соответственно, выводом антимонопольного органа явилось то, что заявитель, занимающий доминирующее положение на рынке концентратов угля спекающихся марок, имея экономическую и технологическую возможность устанавливать одинаковые цены на концентрат угля спекающейся марки ГЖ для ОАО "НЛМК", ООО "ФОРТ", ООО "ТД Мечел", ОАО "Алтай-кокс", компании "ТиссенКрупп МинЭнержи ГмбХ" (Германия) и компании ПОСКО (Корея), в период с января 2009 года по апрель 2010 года устанавливал различные цены для указанных потребителей, нарушив своими действиями п.6 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

В силу указанной нормы Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Между тем в настоящем случае антимонопольным органом не доказан факт наличия в действиях заявителя нарушения приведенной нормы Закона.

Как правильно отметил суд первой инстанции, цены на угольный концентрат не являются регулируемыми, формируются в каждом конкретном случае отдельно, с учетом множества факторов, в том числе качества продукции, объемов и условий поставок, оплаты, состояния дебиторской задолженности.

В этой связи при рассмотрении дела о нарушении п.6 ч.1 ст.10 Закона о конкуренции подлежали установлению основания определения цен по каждому покупателю за анализируемый период.

Апелляционный суд считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что представленные заявителем доказательства подтверждают соответствующее экономическое, технологическое и иное обоснование по каждому приведенному в оспариваемом решении факту установления Обществом разных цен в отношениях с потребителями.

Так, цена на угольный концентрат, подлежащий поставке ООО "ТД "Мечел" (1800 руб./тн), в декабре 2008 года, как установил антимонопольный орган, была выше, чем цена для ОАО "НМЛК" и ОАО "Алтай-кокс" (1600 руб./тн).

Между тем представленные заявителем доказательства подтверждают, что данная цена была обусловлена требованиями к качеству угольного концентрата (качественными характеристиками по влаге, золе), и имевшими место периодическими нарушениями потребителем сроков оплаты товара (отгрузочные, а также бухгалтерские аналитические и первичные документы, подтверждающие качество поставленного товара, а также наличие просрочек в оплате за поставляемый ООО "ТД "Мечел" угольный концентрат сроком от 12 до 60 дней). Обоснованность цены подтверждена, в том числе, письмом самого ООО "ТД "Мечел" (том 19, л.д.61). Кроме того, потребителям, требования которых к качеству угольного концентрата были ниже, предоставлялась скидка.

При этом следует отметить, что в январе 2009 года под влиянием сложившихся на рынке цен и спроса на данный товар заявителем была снижена цена на угольный концентрат для указанного покупателя.

Данные обстоятельства подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами, в числе которых справка о фактических характеристиках угольного концентрата, поставляемого в январе 2009 года по договорам с ООО "ТД "Мечел", ОАО "Алтай-Кокс" и ОАО "НЛМК", с приложением удостоверений о качестве угольного концентрата; письмо ООО "ТД "Мечел"; бухгалтерские аналитические и первичные документы, подтверждающие имевшие место просрочки в оплате за поставляемый ООО "ТД "Мечел" угольный концентрат.

При этом, как правильно отметил суд, тот факт, что в январе 2009 года указанные обстоятельства не были учтены сторонами в цене поставляемого концентрата, не означает, что в декабре 2008 года эти обстоятельства были учтены в цене товара неправомерно. Кроме того, установление цены является результатом волеизъявления двух сторон и в случае возражения одной стороны против учета каких-либо оснований для наценки, такая наценка не может быть применена поставщиком в одностороннем порядке.

Цена на угольный концентрат для ООО "ФОРТ" в мае-июне, а также сентябре 2009 года была ниже на 50 руб. чем для иных покупателей, что обусловлено предоставленной данному Обществу дилерской скидкой, принимая во внимание, что ООО "ФОРТ" являлось дилером при продаже угольного концентрата, осуществляющим поставки потребителям, не имеющим прямых договоров с заявителем. В том числе такие поставки осуществлялись в адрес ОАО "Губахинский кокс", имеющего неустойчивое финансовое положение (справка - том 18, л.д.131).

Следует также отметить, что при определении цены для ООО "ФОРТ" учитывался срок договорных взаимоотношений с данным контрагентом: договор поставки с ООО "ФОРТ" был заключен заявителем в 2004 году. Принимая во внимание длительный срок взаимоотношений, своевременное исполнение обязательств по оплате поставленного товара, ООО "ФОРТ" предоставлялись соответствующие скидки на товар.

При этом правомерно не принята судом ссылка ответчика на необоснованность размера скидок от 1,9% до 3,1%, исходя из того, что обычной скидкой для дилеров является 1%, поскольку доказательств того, что в подобных обстоятельствах обоснованной является скидка в размере 1%, ответчиком представлено не было.

В период же с декабря 2008 по январь 2009 года договор с ООО "ФОРТ" не действовал, в связи с тем, что покупатель отказался от исполнения своих обязательств и отгрузки в адрес этого покупателя не производились, что также подтверждается указанной справкой ООО "Распадский Уголь", ранее представленной в ФАС России к письму ООО "Распадский Уголь" в адрес ФАС России в ответ на определение ФАС России от 17.09.2010 N АК/31465, из которой следует отсутствие фактических поставок по контракту с этим покупателем. Соответственно, цена с данным покупателем в решении ФАС применительно к декабрю 2008 - январю 2009 года приведена необоснованно.

Заявителем представлены доказательства того, что установление более высоких цен (2450 руб./тн. для - ООО "ФОРТ", при цене по основным контрактным объемам - 1600 руб./тн., 2850 руб./тн. - для ООО "ТД ""Мечел", при цене ид основным контрактным объемам - 2700 руб./тн.) допускалось заявителем только в отношении дополнительно запрашиваемых объемов. При этом установление повышенной цены в таких случаях является обычным для коммерческой практики. Для тех же самых потребителей и в эти же самые периоды цена на основной объем товара была ниже и соответствовала уровню цен для всех потребителей.

Цена для ОАО "Алтай-кокс" в апреле 2010 года, как установлено антимонопольным органом, была ниже на 160 руб. по сравнению с иными покупателями.

Как установлено судом и следует из материалов дела, указанная цена была обусловлена наличием претензий у данного покупателя к заявителю по качеству и количеству поставленного ранее товара; общий размер задолженности составлял более 7 млн. руб., в связи с чем сторонами было согласовано снижение цены для ОАО "Алтай-кокс", которое в период с апреля 2010 года по март 2011 года позволяло ООО "Распадский уголь" погасить образовавшеюся задолженность. ОАО "Алтай-кокс" впоследствии отказалось от претензий к ООО "Распадский уголь", что подтверждается также дополнительным соглашением к договору, заключенному между сторонами.

Что касается выводов ответчика относительно цен на угольный концентрат, поставляемый заявителем на рынки за пределы Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара.

Согласно п.4 ст.4 Закона товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В настоящем случае, как указывалось выше, проведенным ответчиком в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 анализом состояния конкуренции на рынке концентратов углей для коксования спекающихся марок установлено, что географическими границами названного товарного рынка является территория Российской Федерации.

При таких обстоятельствах следует сделать вывод о том, что компании "ТиссенКрупп МинЭнержи ГмбХ" (Германия) и ПОСКО (Корея) не являются участниками российского товарного рынка, в связи с чем доводы ответчика относительно необоснованности применения заявителем цен для российских потребителей, отличных от цен, устанавливаемых для иностранных потребителей, несостоятельны.

В связи с изложенным являются правильными выводы суда первой инстанции относительно того, что сопоставление цен в договорах, заключенных заявителем с потребителями на рынке Российской Федерации, с одной стороны, с ценами в договорах, заключенных с иностранными потребителями, не являющимися участниками рынка Российской Федерации с другой стороны, не основано на законе. Условия реализации заявителем угольного концентрата за пределами рынка Российской Федерации необоснованно принимались Комиссией ФАС во внимание, поскольку экспортируемый товар не является частью товарного рынка Российской Федерации.

Следовательно, при исследовании вопроса о наличии в действиях хозяйствующего субъекта злоупотребления доминирующим положением в форме установления различных цен на один и тот же товар, необоснованным является сравнение цен на товары, обращающиеся на разных географических рынках.

Все изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о правомерности вывода суда о том, что представленные ООО "Распадский уголь" доказательства подтверждают соответствующее экономическое, технологическое и иное обоснование по каждому приведенному в оспариваемом решении факту установления заявителем разных цен в отношениях с потребителями. При этом доказательств, опровергающих доводы ООО "Распадский уголь" и свидетельствующих о необоснованности установления заявителем цен в отношениях с покупателями, ФАС России не представлено.

При таких обстоятельствах пункты 3 и 4 резолютивной части решения антимонопольного органа, а также выданное на основании данного решения предписание в силу ч.2 ст.201 АПК РФ правомерно признаны судом недействительными, как не соответствующие требованиям закона и нарушающие права и охраняемые законом интересы заявителя.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2011 по делу N А40-67276/11-149-391 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

И.В.Бекетова Э.В.Якутов