Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 05АП-859/12

г. Владивосток

14 марта 2012 г.

Дело N А59-4214/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 12 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей А.С. Шевченко, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

в Пятом арбитражном апелляционном суде:

от Комитета по управлению муниципальной собственностью Северо-Курильского городского округа: Добрынин Р.А. - доверенность от 22.09.2011 сроком действия до 31.12.2012; Шевченко А.А. - доверенность от 22.09.2011 сроком действия до 31.12.2012

в Арбитражном суде по Сахалинской области:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Савчук К.В. - доверенность N 1 от 01.02.2012 сроком действия на один год

от Комитета по управлению муниципальной собственностью Северо-Курильского городского округа: Добрынин Р.А. - доверенность от 22.09.2011 сроком действия до 31.12.2012; Шевченко А.А. - доверенность от 22.09.2011 сроком действия до 31.12.2012

ООО "Топ-Лайн": директор Кравченко С.Н. - протокол N 1 общего собрания от 20.10.2010, приказ N 1 от 03.11.2010, паспорт 6402 235796; Лескова Н.В. - удостоверение адвоката N 30 от 09.01.2003, доверенность от 10.10.2011 сроком действия на три года,

рассмотрев в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи апелляционные жалобы ООО "Топ-Лайн", Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционные производства N 05АП-859/2012, 05АП-963/2012

на решение от 19.12.2011

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-4214/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Комитета по управлению муниципальной собственностью Северо-Курильского городского округа

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ООО "Топ-Лайн"

об оспаривании бездействия антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальной собственностью Северо - Курильского городского округа (далее - Комитет, заявитель) обратился в суд с заявлением о признании незаконным бездействия Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - ответчик, управление, УФАС по Сахалинской области), выразившегося в не проведении внеплановой проверки и принятии решения по факту получения от комитета сведений об уклонении ООО "Топ-Лайн" от заключения муниципального контракта, направленных письмом от 15. 06.2011 N 231, непринятии мер по включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков на основании полученных от комитета сведений, в также возложении обязанности на управление принять решение по сведениям об уклонении общества от заключения муниципального контракта и включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об обществе как об участнике размещения заказа, уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Решением суда от 19.12.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконным бездействия антимонопольного органа выразившееся в не проведении внеплановой проверки и непринятии решения по факту получения от комитета сведений об уклонении ООО "Топ-Лайн" от заключения муниципального контракта, направленных письмом от 15.06.2011 N 231 и обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленные законодательством порядке и сроки. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части признания незаконным незаконным бездействия антимонопольного органа выразившееся в не проведении внеплановой проверки и непринятии решения по факту получения от комитета сведений об уклонении ООО "Топ-Лайн" от заключения муниципального контракта, направленных письмом от 15.06.2011 N 231 и об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленные законодательством порядке и сроки, ООО "Топ-Лан" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит судебный акт в обжалуемой части отменить, как принятый с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что судом первой инстанции не применены нормы Регламента ФА России, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 09.04.2007 N 105 "Об утверждении регламента Федеральной антимонопольной службы" и Регламента ФАС России, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которыми предусмотрена возможность рассмотрения сведений об уклонении участников размещения заказа от заключения контрактов без проведения повторной проверки и вынесения решения по данному факту.

Управление ФАС по Сахалинской области, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что при рассмотрении жалобы ООО "Топ-Лайн" на действия комитета Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Сахалинского УФАС России одновременно провела внеплановую проверку открытого аукциона, то есть рассмотрела не только доводы, указанные в жалобе, но и другие действия заказчика, уполномоченного органа, аукционной комиссии на соответствие требованиям Закона о размещении заказов при проведении данного аукциона. В рамках этой внеплановой проверки было рассмотрено также обращение администрации Северо-Курильского городского округа от 01.04.2011 N 371 и приложенные к нему документы. Таким образом, заявитель жалобы считает, что фактически внеплановая проверка по факту уклонения ООО "Топ-Лайн" от заключения контракта была проведена независимого от того, по заявлению какого лица было возбуждено дело. По мнению заявителя жалобы, поскольку антимонопольным органом установлен факт принятия решения по делу N78/11-т по таким же доводам, что и заявленный Комитетом в обращении от 15.06.2011 N 231, то у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения повторной внеплановой проверки на основании повторного обращения Комитета.

Представители ООО "Топ-Лайн" и УФАС по Сахалинской области в судебном заседании доводы своих жалоб поддержали в полном объеме.

В судебном заседании представители Комитета с доводами жалоб ООО "Топ-Лайн" и УФАС по Сахалинской области не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В то же время, представители Комитета по управлению муниципальной собственностью Северо-Курильского городского округа заявили ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела (сопроводительное письмо от 30.12.2011 N ИА/49407, список организаций, предоставляющих в качестве обеспечения исполнения контракта договора поручительства, не соответствующие требованиям законодательства РФ о размещении заказов), которое судебной коллегией рассмотрено и отклонено в связи с тем, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции и заявителем не обоснована уважительность причины невозможности представления доказательств в суд первой инстанции.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - Комитетом по управлению муниципальной собственностью Северо - Курильского городского округа был объявлен открытый аукцион на выполнение работ по объекту "Поставка угля в Северо - Курильский городской округ для муниципальных нужд и населения".

27.12.2010 состоялась процедура рассмотрения заявок, поступивших от ООО "Фар Пост", ООО "Топ - Лайн" и ООО "Главк", о чем оформлен протокол от 27.12.2010 N 83/1 - 10 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, согласно которому к участию в аукционе допущены все участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в аукционе.

Согласно протоколу от 28.12.2011 N 83/2-10 победителем аукциона признан участник размещения заказа ООО "Топ - Лайн", сделавший последнее и предпоследнее предложение о цене муниципального контракта.

Комитет обратился в управление с заявлением от 01.02.2011 с требованием о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Топ-Лайн" в связи с уклонением последнего от заключения муниципального контракта, в котором указал, что по состоянию на 20.01.2011 муниципальный контракт с документами, подтверждающими обеспечение контракта, в адрес заявителя не поступил.

Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, рассмотрев обращение комитета, приняла решение по делу N 1/11 о включении в реестр недобросовестных поставщиков от 11.02.2011, которым признала муниципального заказчика нарушившим ч. 4 ст. 38 Закона о размещении заказов и указала не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные Комитетом по управлению муниципальной собственностью Северо-Курильского городского округа в отношении ООО "Топ - Лайн".

13.04.2011 Комиссия по контролю в сфере размещения заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области рассмотрела дело N 78/11 - т по жалобе ООО "Топ - Лайн" о нарушении комитетом положений Закона о размещении заказов и вынесла решение, которым жалоба признана обоснованной, а муниципальный заказчик, каковым является комитет, признан нарушившим ч. 2 ст. 9, ч. 7 ст. 37 Закона о размещении заказов.

Комитет повторно обратился в управление с заявлением от 15.06.2011 с требованием о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Топ- Лайн" в связи с уклонением последнего от заключения муниципального контракта по основанию представления заказчику ненадлежащего обеспечения (поручительства), при этом, приложив к заявлению протокол от 14.06.2011 N 225 о признании победителя уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Письмом от 01.07.2011 N 05 - 2885 Управление информировало заявителя о том, что 11.02.2011 Управлением рассмотрено в рамках дела N 1/11 РПН аналогичное обращение Комитета, оснований для включения сведений в отношении ООО "Топ - Лайн" не установлено, поэтому также не находит оснований для повторного рассмотрения обращения от 15.06.2011 N 231. Указанное письмо Управления получено заявителем 14.07.2011, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении корреспонденции.

Посчитав, что Управление бездействовало, не провело в соответствии с требованиями законодательства внеплановой проверки и не приняло решения по факту получения от комитета сведений об уклонении общества от заключения муниципального контракта, и не приняло мер по включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, Комитет обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей сторон, изучив отзывы на апелляционную жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о ФАС, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

ФАС России в целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, возложенных на ФАС России в соответствии с Законом о размещении заказов и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 года N331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", от 15.05.2007 года N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" издан Приказ ФАС России 27.08.2007 года N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках".

Согласно п. 2 Приказа руководитель ФАС России приказывает возложить на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

На основании п. 4 Приказа в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов Комиссии по контролю в сфере размещения заказов при проведении проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта осуществлять внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Пунктом 8 указанного Приказа предусмотрено, что Комиссией по контролю в сфере размещения заказов (Комиссией по закрытым торгам) по результатам осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов и проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта принимается единое решение, которое в течение трех рабочих дней с даты его вынесения изготавливается и направляется заказчику, подавшему сведения, и лицу, в отношении которого такие сведения поданы.

В соответствии с ч. 1 ст. 38 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее Закон N 94-ФЗ) победитель открытого аукциона признается уклонившимся от заключения государственного контракта в срок, предусмотренный извещением о проведении открытого аукциона, не представив заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч. 7 ст. 37 Закона N 94-ФЗ.

Согласно статье 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального заказа, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные и муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Исходя из анализа вышеуказанных норм права, следует, что при поступлении в уполномоченный орган сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта, Комиссия по контролю в сфере размещения заказов обязана провести проверку фактов уклонения участником размещения заказа от заключения контракта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, после поступления в Управление обращения Комитета ответчиком проведена проверка уклонения ООО "Топ-Лайн" от заключения муниципального контракта, по результатам которой принято решение по делу N 1/11 от 11.02.2011, которым отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений, представленных Комитетом в отношении ООО "Топ - Лайн" в связи с отсутствием оснований. При этом Комиссия установила нарушение заказчиком - Комитетом положений ч. 4 ст. 38 Закона о размещении заказов.

13.04.2011 Комиссией рассмотрено дело N 78/11 - т, возбужденное на основании жалобы ООО "Топ - Лайн", по мнению которого Комитет (заказчик) уклонился от заключения муниципального контракта. Данным решением жалоба ООО "Топ - Лайн" признана обоснованной, а заказчик признан нарушившим положения ч. 2 ст. 9, ч. 7 ст. 37 Закона о размещении заказов. При этом представители Комитета на заседании Комиссии и при вынесении решения присутствовали.

Между тем, Комитет повторно обратился в Управление с заявлением от 15.06.2011 с требованием о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Топ- Лайн" в связи с уклонением последнего от заключения муниципального контракта по основанию представления заказчику ненадлежащего обеспечения (поручительства), однако, Комиссия УФАС не проведена проверка данного факта, что является нарушением требований статьи 19 Закона о размещении заказов и Приказа ФАС России от 27.08.2007 года N 267.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действующим законодательством не предусмотрена возможность неприменения установленного порядка даже в случае повторного представления сведений заказчиком по тому же предмету и по тому же основанию, о чем заявляет УФАС России по Приморскому краю и ООО "Топ-Лайн". В связи с чем, довод заявителей жалобы в указанной части является необоснованным.

Ссылки Общества на положения Регламента Федерального антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 09.04.2007 N 105, и административного Регламента, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 N 379, являются необоснованными, поскольку спорные правоотношения не регулируются положениями указанных Регламентов.

Поскольку Управлением нарушен установленный законодательством

порядок рассмотрения сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков, уклонившихся от заключения контракта, который является обязательным, у суда первой инстанции имелись основания для признания незаконным бездействие Управления, выразившееся в не проведении внеплановой проверки и не принятии решения по факту получения от комитета сведений об уклонении ООО "Топ-Лайн" от заключения муниципального контракта, направленных письмом от 15.06.2011 N 231 и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленные законодательством порядке и сроки.

Судебная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что требования Комитета о признании незаконным бездействия управления в части непринятия мер по включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков на основании полученных от комитета сведений и возложении обязанности на управление включить в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО "Топ - Лайн" как об участнике размещения заказа, уклонившегося от заключения муниципального контракта удовлетворению не подлежат, поскольку, во - первых, Управление не принимает меры по размещению сведений об участнике размещения заказа, уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков, а во - вторых, суд не вправе возлагать такую обязанность, поскольку эта обязанность является прерогативой Управления антимонопольной службы на основании соответствующего решения Комиссии в случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта (п. 8 ст. 19 Закона N 94 - ФЗ, п. 9 приказа ФАС N 267).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает обжалуемое решение законным, обоснованным и не находит оснований к его отмене и удовлетворению апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная ООО "Топ-Лайн" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 13.01.2012 N 1 в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 19.12.2011 по делу N А59-4214/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Топ-Лайн" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 13.01.2012 N 1 в сумме 1.000 (одна тысяча) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

А.С. Шевченко А. В. Пяткова