Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2012 г. N 02АП-720/12

г. Киров

13 марта 2012 г.

Дело N А28-8675/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Парфенова А.Г., действующего на основании доверенности от 10.01.2012,

представителя Департамента государственных закупок Кировской области Яряцкас К.С., действующей на основании доверенности от 09.11.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 15.12.2011 по делу N А28-8675/2011, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению Департамента здравоохранения Кировской области (ИНН 4347010475, ОГРН 1034316505178; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К.Либкнехта, д. 69),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН 4347021540, ОГРН 1034316517652; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К.Либкнехта, д. 69),

третьи лица: Департамент государственных закупок Кировской области (ИНН 4345219295, ОГРН 1084345000794; место нахождения: 610019, г. Киров, ул. К. Либкнехта, д. 69),

общество с ограниченной ответственностью "МедикалТЕСТ" (ИНН 7722735840, ОГРН 5107746057800; место нахождения: 150000, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Революционная, д.5А)

о признании незаконным решения,

установил:

Департамент здравоохранения Кировской области (далее - Департамент здравоохранения) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 13.09.2011 N 186/03-11-з.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент государственных закупок Кировской области (далее - Департамент госзакупок), общество с ограниченной ответственностью "МедикалТЕСТ" (далее - ООО "МедикалТЕСТ", Общество).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 15.12.2011 заявленные требования Департамента здравоохранения Кировской области удовлетворены. Решение Управления от 13.09.2011 N 186/03-11-з в редакции решения УФАС от 23.09.2011 N 186/03-11-з в части, устанавливающей в действиях Департамента здравоохранения нарушение требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Закон N 94-ФЗ), признано не соответствующим положениям части 3.1 статьи 34, пункту 4 части 4 статьи 41.5, части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ и незаконным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Кировской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Ответчик обращает внимание, что он, исследовав сведения об ультразвуковом оборудовании, представленном на товарном рынке Российской Федерации, установил, что требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме соответствует исключительно система экстракорпоральной ударно-волновой литотрипсии "PiezoLith 3000", в подтверждение чего ссылается на протокол осмотра сайта http://mttechnica.ru/ компании-поставщика общества с ограниченной ответственностью "МТ Техника".

Кроме того, Управление считает, что установленные в результате рассмотрения жалобы ООО "МедикалТЕСТ" действия Департамента госзакупок, выраженные в указании в извещении о проведении торгов предмета заказа с орфографической ошибкой (литотрепсии) правомерно квалифицированы комиссией УФАС как неуказание в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме предмета контракта, учитывая ключевое значение наименования метода лечения больных.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Департамент госзакупок в отзыве и в судебном заседании опроверг доводы жалобы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу ответчика - без удовлетворения.

Департамент здравоохранения представил письменный отзыв, в котором считает жалобу не подлежащей удовлетворению, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Департамент здравоохранения и Общество явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.08.2011 главой Департамента госзакупок утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (комплекса медицинского оборудования для лечения больных с мочекаменной болезнью методами дистанционной литотрипсии). Заказчиком выступил Департамент здравоохранения (т.1, л.д. 17-41).

В этот же день Департаментом госзакупок на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, а также на электронной площадке http://www.sberbank-ast.ru/ размещено извещение о проведении указанного открытого аукциона в электронной форме.

Согласно пункту 10 Информационной карты (Раздел II Документации об открытом аукционе в электронной форме) характеристики, описание и количество товара указаны в технической части документации об аукционе (аукционном задании) (т.1, л.д. 27).

В соответствии с технической частью (аукционным заданием) к требованиям к техническим параметрам медицинского оборудования относятся, в том числе "принцип формирования ударных волн: пьезоэлектрический", "максимальная глубина рабочей волны (глубина проникновения ударных волн) - не менее 165 мм", "угол апертуры - не менее 74 град.", " - удлинитель стола 1 шт., - подушка под ноги пациента 1 шт., - подушка под голову пациента 1 шт.", "максимальная мощность генератора, при 110 кВ - 2,2 кВт" (т.1, л.д.32-36).

22.08.2011 ООО "МедикалТЕСТ" обратилось в адрес Департамента госзакупок с запросом о разъяснении аукционной документации, а также с просьбой внести изменения в требования характеристик по параметрам Технической части аукционной документации и в Информационную карту аукционной документации.

Указанный запрос 23.08.2011 был направлен Департаменту здравоохранения для дачи необходимых разъяснений.

Заявитель письмом от 25.08.2011 N 1313-59-01-06 сообщил участникам размещения заказа, что технические требования к закупаемому оборудованию были определены исходя из потребностей лечебного учреждения (т.1, л.д.25-28).

07.09.2011 в УФАС поступила жалоба ООО "МедикалТЕСТ" на действия Департамента здравоохранения и Департамента госзакупок, утвердивших документацию о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (комплекса медицинского оборудования для лечения больных с мочекаменной болезнью методами дистанционной литотрипсии) (код закупки - 0140200000811002264). Общество указало, что по результатам оценки технической части можно сделать вывод о возможности к поставке только оборудования производства компании Richard Wolf (Германия) (системы экстракорпоральной ударно-волновой литотрипсии "PiezoLith 3000"; посчитало, что требования к подлежащему поставке оборудованию влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (т.2, л.д.5-8).

13.09.2011 по итогам рассмотрения жалобы Общества комиссия Управления приняла решение N 186/03-11-з, которым жалоба ООО "МедикалТЕСТ" на действия Департамента здравоохранения при размещении заказа на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (комплекса медицинского оборудования для лечения больных с мочекаменной болезнью методами дистанционной литотрипсии) (код закупки - 0140200000811002264) признана обоснованной, в связи с нарушением части 3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6, пункта 5 части 4 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ (т.1, л.д. 12-16).

В пункте 2 резолютивной части решения антимонопольного органа указано не выдавать предписание об устранении выявленных нарушений с учетом предписания во исполнение решения УФАС от 13.09.2011 N 185/03-11-з.

Не согласившись с решением УФАС, заявитель обжаловал указанный акт в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности ответчиком, что действия Департамента здравоохранения по включению в аукционную документацию конкретных требований к медицинскому оборудованию для литотрипсии, в том числе условий об использовании в нем пьезоэлектрического принципа формирования ударных волн, максимальной глубине проникновения ударных волн не менее 165 мм, угле апертуры не менее 74 градусов, максимальной мощности генератора при 110 кВ-2,2 кВт, наличии таких принадлежностей, как удлинитель стола (1 шт.), подушка под ноги пациента (1 шт.), подушка под голову пациента (1 шт.), противоречат положениям статьи 3, части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, влекут за собой ограничение количества участников открытого аукциона, а, следовательно, нарушают часть 3.1 статьи 34, часть 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов. Нарушения пункта 4 части 4 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ также не установлено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика и Департамента госзакупок, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и другие показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Соответственно, государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Законом о размещении заказов не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Более того, указание в документации об аукционе конкретных технических и функциональных характеристик поставляемого для государственных нужд товара предусмотрено законодательством и поэтому не влечет нарушение антимонопольного законодательства.

Заказчик при размещении заказа не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа для государственных нужд. Таким образом, Закон N 94-ФЗ не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого для государственных нужд товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара.

Кроме того, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Рассматриваемый в рамках данного дела открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования для государственных нужд Кировской области (комплекса медицинского оборудования для лечения больных с мочекаменной болезнью методами дистанционной литотрипсии) проводился в интересах государственного заказчика - Департамента здравоохранения.

Соответственно, предмет аукциона, в том числе виды и номенклатура подлежащего поставке медицинского оборудования, определялись исходя из потребностей указанного лица, на основании его заявки с учетом необходимости оказания высококвалифицированной медицинской помощи.

В качестве предмета открытого аукциона в электронной форме обозначена поставка медицинского оборудования. В связи с этим участником размещения заказа могло выступить любое лицо, в том числе и не являющееся производителем требуемого к поставке товара, готовое поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Материалами дела подтверждается, что в аукционной документации не был указан конкретный производитель подлежащего поставке медицинского оборудования.

Достаточных доказательств производства подлежащего поставке медицинского оборудования исключительно одним производителем Управлением не представлено.

Утверждение ответчика об установлении Департаментом здравоохранения требований к товарам, которые влекут за собой ограничение количества участников, основанное на пояснениях представителя ООО "МедикалТЕСТ", представившего технический паспорт на систему экстракорпоральной ударно-волновой литотрипсии (ЭУВЛ) "PiezoLith 3000" с сайта http://www.mttechnica.ru/, а также произведенный осмотр сайта http://www.mttechnica.ru/, оформленный протоколом от 13.09.2011 (т.1, л.д.94-95), с однозначностью не свидетельствует, что требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме соответствует исключительно система экстракорпоральной ударно-волновой литотрипсии "PiezoLith 3000". Доводы ответчика об обратном были исследованы судом первой инстанции и обоснованно им отклонены, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для опровержения соответствующих выводов суда первой инстанции.

По смыслу части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов при установлении признаков нарушения данной нормы закона имеет значение не тот факт, что один или несколько производителей производят соответствующий товар, а возможность участников торгов осуществить его поставку. Антимонопольный орган не представил доказательства, свидетельствующие о том, что требования, включенные в аукционную документацию, создали одним участникам размещения заказа преимущество перед другими, являлись непреодолимыми для некоторых участников размещения заказа, в том числе и для ООО "МедикалТЕСТ", а также каким-либо иным способом повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Конкретных сведений, что поставка необходимого оборудования может быть осуществлена ограниченным кругом хозяйствующих субъектов, оспариваемое решение не содержит.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 (далее - Административный регламент) следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время в нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не представлено доказательств, что в аукционную документацию были включены какие-либо требования к товарам, относящимся к предмету аукциона, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа.

Напротив, из материалов дела усматривается, что с заявками на участие в открытом аукционе в электронной форме обратилось трое участников размещения заказа. Возможный отказ в допуске к участию в аукционе отдельным участникам может быть связан с предпринимательской деятельностью данных участников и от требований, содержащихся в документации об аукционе, не зависит.

Ссылка УФАС на нарушение Департаментом здравоохранения части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ не может быть принята в силу части 1 статьи 2, части 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ и статей 421 (пунктов 1, 4), 432, 437 (пункта 2), 447 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Включение в документацию о торгах условий, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказов лиц, не отвечающих целям размещения заказа (выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования), не могут рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание возложенную на ответчика законом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием к принятию оспариваемого решения, учитывая представленные в материалы дела доказательства, оснований для признания Департамента здравоохранения нарушившим часть 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В силу вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел в рассматриваемых действиях Департамента здравоохранения и нарушения части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

Указание ответчиком в оспариваемом решении, что в извещении о проведении аукциона в электронной форме указан предмет контракта с орфографической ошибкой (_литотрЕпсии_) в нарушение пункта 4 части 4 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ, правомерно отклонено судом первой инстанции.

С учетом наличия трех участников размещения заказа, подавших заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержания жалобы ООО "МедикалТЕСТ", в антимонопольный орган, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что допущенная в тексте извещения орфографическая ошибка не создала препятствий потенциальным поставщикам при поиске на официальном сайте в сети "Интернет" заказов на поставку систем для литотрипсии. Доказательств иного антимонопольным органом не представлено.

Суд первой инстанции правильно отклонил доводы ответчика о нарушении заявителем Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в силу того, что нарушение указанных норм не было вменено Департаменту здравоохранения оспариваемым решением УФАС.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование Департамента здравоохранения и признал решение УФАС от 13.09.2011 N 186/03-11-з в редакции решения Управления от 23.09.2011 N 186/03-11-з в части, устанавливающей в действиях Департамента здравоохранения Кировской области нарушение требований Закона N 94-ФЗ не соответствующим положениям части 3.1 статьи 34, пункту 4 части 4 статьи 41.5, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов и незаконным.

Доводы апелляционной жалобы ответчика судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции.

В силу изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 15.12.2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе судом не рассматривается, так как ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 15.12.2011 по делу N А28-8675/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов