Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 06АП-120/12

г. Хабаровск

N 06АП-120/2012

14 марта 2012 г.

Дело N А80-269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2012 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Гричановской Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от индивидуального предпринимателя Калюжного Олега Владимировича: Фокин Владимир Маратович, представитель по доверенности от 28.02.2011;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу: Калачев Иван Николаевич, представитель по доверенности от 28.07.2011 N 02-36/09999;

от Управления Федеральной налоговой службы по Чукотскому автономному округу: Жуков Юрий Александрович, представитель по доверенности от 04.04.2011 N 04-12/02313;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Калюжного Олега Владимировича, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу на решение от 14.12.2011 по делу N А80-269/2011 Арбитражного суда Чукотского автономного округа принятое судьей М.Ю. Овчинниковой

по заявлению индивидуального предпринимателя Калюжного Олега Владимировича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу

о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы России по Чукотскому автономному округу

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Калюжный Олег Владимирович (ОГРНИП 304870936600025, ИНН 870900040002, адрес: 689000, Чукотский АО, г.Анадырь, ул.Энергетиков 11, кв. 1, далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу (ОГРН 1048700606811, адрес: 689000, Чукотский АО, г.Анадырь, ул.Энергетиков 14, далее - налоговый орган) от 23.08.2010 N 16.

До начала судебного разбирательства в первой инстанции предпринимателем заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований, предприниматель просил суд рассмотреть требования о признании решения налогового органа от 23.08.2010 N 16 недействительным в части:

- привлечения ИП Калюжного О.В. к налоговой ответственности в общей сумме 261990 рублей, в том числе:

по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налогов в размере 30649 руб., из них: НДФЛ за 2007 год в размере 11720 руб., НДФЛ за 2008 год в размере 13252 руб., ЕСН в ФБ за 2007 год в размере 2373 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007 год в размере 128 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007 год в размере 220 руб., ЕСН в ФБ за 2008 год в размере 2608 руб., ЕСН в ФФОМС за 2008 год в размере 128 руб., ЕСН в ТФОМС за 2008 год в размере 220 руб.;

по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации в налоговый орган в размере 231341 руб., из них: по НДФЛ за 2007 год в размере 117200 руб., по НДФЛ за 2008 год в размере 72884 руб., по ЕСН за 2007 год в ФБ в размере 23724 руб., по ЕСН за 2007 год в ФФОМС в размере 1280 руб., по ЕСН за 2007 год в ТФОМС в размере 1472 руб., по ЕСН за 2008 год в ФБ в размере 13041 руб., по ЕСН за 2008 год в ФФОМС в размере 1100 руб., по ЕСН за 2008 год в ТФОМС в размере 640 руб.;

- начисления пени по состоянию на 23.08.2010 в размере 305482 руб. 46 коп., из них: по НДФЛ в размере 246169 руб. 32 коп.. по ЕСН в ФБ в сумме 51179 руб. 24 коп., по ЕСН в ФФОМС в размере 5142 руб. 12 коп., по ЕСН в ТФОМС в размере 2991 руб. 78 коп.;

- предложения уплатить недоимку в размере 1254391 руб., из них: по НДФЛ за 2006 год в размере 266437 руб., по НДФЛ за 2007 год в размере 351600 руб., по НДФЛ за 2008 год в размере 397550 руб., по ЕСН в ФБ за 2006 год в размере 58070 руб., по ЕСН в ФФОМС за 2006 год в размере 3840 руб., по ЕСН в ТФОМС за 2006 год в размере 6600 руб., по ЕСН в ФБ за 2007 год в размере 71172 руб., по ЕСН в ФФОМС за 2007 год в размере 3840 руб., по ЕСН в ТФОМС за 2007 год в размере 6600 руб., по ЕСН за 2008 год в ФБ в размере 78242 руб., по ЕСН в ФФОМС за 2008 год в размере 3840 руб., по ЕСН в ТФОМС за 2008 год в размере 6600 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), уточнения судом приняты.

Решением Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 14.12.2011, по делу N А80-269/2011 признано недействительным решение налогового органа от 23.08.2010 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое в отношении предпринимателя как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в части доначисления налога на доходы физических лиц без учета расходов за 2006 год в сумме 68510 руб., за 2007 год в сумме 81612 руб., за 2008 год в сумме 88682 руб. в виде доначисленного единого социального налога; начисления соответствующих пеней по налогу на доходы физических лиц.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Налоговый орган обязан судом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя при вынесении незаконного в отмененной части решения от 23.08.2010 N 16.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель и налоговый орган обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель и налоговый орган ссылаются на неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Участие в судебном заседании участвующих в деле лиц обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Чукотского автономного округа.

Рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители предпринимателя и налогового органа доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, на основании чего просили апелляционный суд отменить решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 14.12.2011.

Представитель третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, доводы апелляционной жалобы налогового органа поддержал, на основании чего просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционных жалоб и отзывов, суд апелляционной инстанции находит, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, предприниматель зарегистрирован администрацией муниципального образования г.Анадырь 10.01.2000 N 471, основной государственный регистрационный номер 304870936600025.

Согласно выписке из ЕГРИП основным видом деятельности Предпринимателя является специализированная розничная торговля в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 52.1), среди дополнительных - такие виды деятельности как: деятельность прочего сухопутного пассажирского транспорта (ОКВЭД 62.23), розничная торговля бывшими в употреблении товарами в магазинах (ОКВЭД 52.2), розничная торговля вне магазинов (ОКВЭД 52.6) и торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями (ОКВЭД. 50.3).

По предпринимательской деятельности, осуществляемой через магазин "Лотос", расположенный по адресу: г. Анадырь, ул. Отке д. 26 с площадью торгового зала не более 150 кв.м., заявитель находится на режиме налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по розничной торговле.

В проверяемый период налоги по иным режимам налогообложения не уплачивал.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника налогового органа от 23.12.2009 N 62, с изменениями (дополнениями), внесенными решением заместителя начальника инспекции с 23.12.2009 по 27.05.2010 была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

На основании решения о приостановлении проведения выездной налоговой поверки от 19.02.2010 N 8 выездная налоговая проверка приостанавливалась с 19.02.2010 по 23.05.2010.

По результатам выездной налоговой проверки установлены нарушения законодательства о налогах и сборах, которые отражены в акте N 14 от 03.06.2010.

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в связи с представленными предпринимателем возражениями и реестром понесенных предпринимателем в 2006-2008 годах расходов (л.д. 1-18 т. 62), заместителем начальника инспекции принято решение N 36 от 09.07.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Из указанного решения следует, что дополнительные мероприятия необходимы для установления достоверного определения понесенных предпринимателем расходов, с целью определения налоговых баз по НДФЛ и ЕСН.

До даты рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, предпринимателем в налоговый орган сданы налоговые декларации по НДС: за 1-4 кварталы 2008 года - 4.08.2010, за 3-4 кварталы 2007 года - 04.08.2010 (первичные) 23.08.2010 (уточненные), за 1-4 кварталы 2008 года - 23.08.2010 (уточенные).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом дополнительно проведенных мероприятий налогового контроля 23.08.2010, заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 1 по Чукотскому АО было вынесено решение N 16 о привлечении ИП Калюжного О.В. к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое 06.09.2011 было обжаловано налогоплательщиком в Управление ФНС по Чукотскому автономному округу в части привлечения к ответственности без учета имеющихся у предпринимателя смягчающих ответственность обстоятельств.

Рассмотрев апелляционную жалобу Предпринимателя, Управление ФНС по Чукотскому автономному округу решило изменить решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Чукотскому автономному округу N 16 от 23.08.2010, изложив пункт 1 резолютивной части решения в новой редакции (решение УФНС по Чукотскому автономному округу от 05.10.2010 N 08-69/06234).

При привлечении ИП Калюжного О.В. к налоговой ответственности, Управлением установлено наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, в связи с чем, на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ размеры штрафов были уменьшены в 2-2,5 раза по сравнению с размерами, установленными решением налогового органа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, пункту 2 статьи 119 НК РФ.

Не согласившись с решением налогового органа N 16 от 23.08.2010, предприниматель оспорил его в полном объеме в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 18.03.2010 по делу N А80-347/2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 31.05.2011 N 06АП-1767/2011 и постановлением кассационной инстанции от 06.09.2011 N Ф03-3587/2011, требования предпринимателя о признания недействительным решения налогового органа удовлетворены в части и решение N 16 от 23.08.2010 признано недействительным в части излишне наложенного штрафа в общей сумме 1 139 560 руб. Требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налогов в сумме 1255841 рубль, начисления пени по состоянию на 23.08.2010 в сумме 305860 руб.72 коп., по привлечению к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений по существу спора, оставлены без рассмотрения.

14.03.2011 предприниматель повторно обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Чукотскому автономному округу на решение инспекции от 23.08.2010 N 16, оспаривая его в полном объеме.

Решением Управления от 11.04.2011 N 08-69/02596 жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Считая, что решение налогового органа незаконно, предприниматель обратился в арбитражный суд в связи с неправомерностью примененного расчетного метода, а именно то, что при исчислении налогов не были использованы данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде одним из осуществляемых ИП Калюжным О.В. видов предпринимательской деятельности являлась розничная торговля писчебумажными и канцелярскими товарами, а также оргтехникой, по которой он применял упрощенную систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, предусмотренную главой 26.3 НК РФ.

Для осуществления данного вида деятельности предпринимателем использовалось нежилое помещение, расположенное в г. Анадыре по адресу: ул. Отке, дом 26, магазин "Лотос", находящееся в собственности предпринимателя (л.д. 115 т.3).

На основании сведений, полученных в результате выездной налоговой проверки, инспекцией установлено, что в спорный период предприниматель:

- осуществлял розничную торговую деятельность товарами через магазин "Лотос" за наличный и безналичный расчет и уплачивал ЕНВД по данному виду деятельности;

- осуществлял реализацию писчебумажных и канцелярских товаров ООО "ОфисПрофи", деятельность по которой не могла быть отнесена налогоплательщиком к деятельности по розничной торговле, а являлась оптовой и соответственно предприниматель должен был платить налоги по данному виду в общеустановленном режиме. Налоги предпринимателем не уплачивались.

Материалами дела подтверждаются выводы налогового органа о том, что предприниматель осуществлял оптовую торговлю в отношении реализации товаров ООО "ОфисПрофи". Данный факт не оспаривается налогоплательщиком.

В ходе проверки было установлено, что за проверяемый период ИП Калюжным через магазин "Лотос" было реализовано товаров физическим лицам на сумму 6573023 руб., а организации "ООО "ОфисПрофи" на сумму 19768900 руб. Объем выручки, полученной от реализации товаров ООО "ОфисПрофи" в 3 раза превысил объем выручки, полученной от реализации товаров физическим лицам. Реализация товаров ООО "ОфисПрофи" производилась на постоянной основе, в течение всего проверяемого периода. ИП Калюжный О.В. являлся единственным контрагентом - поставщиком товаров для ООО "ОфисПрофи". Данное общество не имеет магазинов, складов и иных торговых и складских помещений ни в собственности, ни арендованных, не имеет наемных работников. Из протокола допроса Калюжного О.В. от 08.12.2009 N 1, полученного в ходе выездной налоговой проверки (л.д. 94-100 т. 44), устава ООО "ОфисПрофи" (л.д. 101-109 т. 44) следует, что Калюжный О.В. и Калюжная А.С. (его супруга) (л.д. 97 т. 37) являются учредителями данного общества с размером долей участников по 50% каждый. Генеральным директором общества является Калюжный О.В., обязанности директора в проверяемый период исполняла Калюжная А.С. Все, что закупалось ООО "ОфисПрофи" в 2006-2008 годах, перепродано по безналичному расчету в полном объеме. Документы, подтверждающие выводы налогового органа, получены в ходе выездной налоговой проверки:

- от ООО "ОфисПрофи" на основании требования от 12.02.2010 N 08-58/01597 (л.д. 128-138 т. 21), в соответствии с которым налоговому органу были представлены копии документов, подтверждающих реализацию (товарные чеки) и оплату товара (кассовые чеки) за 2006-2008 годы;

- от контрагентов - покупателей, приобретавших, реализованный предпринимателем ООО "ОфисПрофи" товар, представленных на основании 99 требований налогового органа;

- анализа представленных в инспекцию ООО "ОфисПрофи" налоговых деклараций по единому налогу, применяемому в связи с упрощенной системой налогообложения за 2006-2008.

Генеральный директор ООО "ОфисПрофи" Калюжный О.В. в ответ на требование налогового органа от 12.02.2010 N 08-58/01597 проинформировал инспекцию о том, что отгрузка товара осуществлялась непосредственно в магазине "Лотос" при приобретении товаров, реализуемый товар забирался покупателями самостоятельно, отпуск товара осуществлял продавец магазина Калюжный О.В. (л.д. 139 т. 21).

Из представленных в материалы дела первичных документов, направленных налоговому органу от учреждений и организаций, покупавших товар у ООО "ОфисПрофи", следует, что все счета, счета-фактуры, товарные накладные подписаны Калюжной А.С. Из письменных пояснений от контрагентов ООО "ОфисПрофи" также следует, что кроме ИП Калюжного О.В. товар в магазине также отпускался и Калюжной А.С., которая являлась директором ООО "ОфисПрофи". При этом, должностные лица, предоставившие информацию в налоговый орган в соответствии с требованиями налогового органа, направленными в порядке статей 31, 93.1 НК РФ указывают ее как продавца

Налоговый орган установил и это отражено в решении, и не оспаривается налогоплательщиком, что в проверяемом периоде за 2006-2008 годы, предприниматель осуществлял деятельность, которая не попадает под определение розничной торговли, в связи с тем, что товар ООО "ОфисПрофи" реализовывался им именно для последующей перепродажи, то есть для осуществления предпринимательской деятельности, а не для личных нужд.

Указанная деятельность не может рассматриваться как розничная торговля и подлежит налогообложению в соответствии с иными режимами: УСН, общая система налогообложения.

Учитывая, что ИП Калюжный О.В. заявление о переводе на упрощенную систему налогообложения деятельности по оптовой торговле не подавал, данная деятельность подлежит налогообложению по общему режиму.

Общий режим налогообложения обязывает налогоплательщика исчислять НДФЛ, ЕСН и НДС.

Из материалов дела следует, что в ходе проверки налоговые обязательства предпринимателя определены инспекцией на основании имеющейся в налоговом органе информации, а также документов, представленных налогоплательщиком, данных о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает позицию суда первой инстанции о том, что исчисление налогов расчетным путем является правом, а не обязанностью налогового органа неверной. Налоговый орган не реализовал право, предоставленное подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ и не произвел исчисление налогов с использованием расчетного метода, используя не только информацию о деятельности проверяемого общества, но и информацию о деятельности аналогичных налогоплательщиков. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на то, что в случаях, когда налогоплательщик не может представить документы налоговый орган обязан определить суммы налогов в рамках подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. В противном случае у него отсутствует возможность определения налоговых обязательств. ( Определения ВАС РФ от 06.05.2011 N 6114/11, от 07.06.2008 N 8569/08, от 18.04.2008 N 4659/ 08 и другие). Согласно статье 33 НК РФ должностные лица налогового органа обязаны реализовывать в пределах своей компетенции предоставленные права.

Налоговым органом были направлены запросы в Межрайонную ИФНС России N 2 по Чукотскому АО, в Управление ФНС России по Чукотскому АО. Согласно полученным ответам - аналогичных налогоплательщиков в близкорасположенных регионах (Саха- Якутия, Камчатский край, Еврейская АО, на территории Чукотского АО, Хабаровского края) не выявлено. Таким образом, применив расчетный метод налоговый орган не обладал достаточной информацией для определения налоговой базы.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства получения запросов другими налоговыми органами. Сопоставить документы о получении ответов налоговым органом по электронной почте не представляется возможным, не представлена информация об адресах электронной почты. В судебном заседании апелляционной инстанции представители налоговых органов затруднились представить доказательства.

Налоговый орган в силу положений подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ при проведении проверки по налогу на доходы физических лиц должен был определить размер доначисленного налога на доходы физических лиц, который соответствует действительным налоговым обязательствам налогоплательщика. Доначисление налоговым органом по результатам проверки налога на доходы физических лиц без учета расходов в виде сумм доначисленного единого социального налога противоречит нормам права.

По данным решения налогового органа исчислен уровень рентабельности налогоплательщика, который значительно отличается от нормы рентабельности в соответствии с приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333 (за 2006 год в 2 раза, за 2007-2008 годы более чем в 3 раза). Отсутствие данных об аналогичных плательщиках привело бы к доначислению налогов предпринимателю в 2-3 раза больше, чем уплачивают аналогичные налогоплательщики.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку предпринимателя на имеющееся в материалах дела лингвистическое исследование АНО "Центра судебных экспертиз" от 03.03.2011, так как исходя из поставленных вопросов специалист не имеет полномочий комментировать действия налогового органа по выполнению норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного апелляционная инстанция полагает, что вывод о достаточной информации и сведений для исчислениях налогооблагаемой базы не обоснован. Решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности признается противоречащим НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 14.12.2011 по делу N А80-269/2011 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу от 23.08.2010 N 16.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу в пользу индивидуального предпринимателя Калюжного Олега Владимировича ОГРНИП 304870936600025, ИНН 870900040002, местожительства 689000 г. Анадырь, Чукотский автономный округ, г. Анадырь, ул. Энергетиков д. 11 кв. 1, 200 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления, а так же 100 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Калюжному Олегу Владимировичу из федерального бюджета, излишне уплаченную платежным поручением от 28.12.2011 N 48 государственную пошлину в сумме 1900 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Гричановская Е.А. Швец