Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2012 г. N 15АП-14308/11

город Ростов-на-Дону

13 марта 2012 г.

дело N А32-4334/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания Хашукаевой А.Л.

при участии:

от ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш": Чегвинцов Н.В., представитель по доверенности от 24.02.2012

от налоговой инспекции: Бокова О.Ю., представитель по доверенности от 11.01.2012; Щербина В.А., представитель по доверенности от 28.07.2011, Крук В.Н. представитель по доверенности от 02.03.2012.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2011 по делу N А32-4334/2011 по заявлению ОАО "Научно-экспериментальный морской биотехнологический центр "Большой Утриш" к заинтересованному лицу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края о признании недействительным решения в части принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края о признании недействительным решения N 87Д от 16.12.2010 г. в части доначисления: налога на прибыль в сумме 4732478 руб.; НДС в сумме 2822326 руб.; водного налога в сумме 214 руб.; налога на имущество в сумме 27342 руб.; транспортного налога в сумме 7521 руб., штраф по налогу на прибыль в сумме 1856471 руб., штраф по НДС в сумме 496028 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 739410 руб.; пени по НДС в сумме 109147 руб.; пени по водному налогу в сумме 101 руб.; пени по налогу на имущество в сумме 8966 руб.; пени по НДФЛ в сумме 23362 руб., (уточненные требования, принятые судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации т.6 л.д.173).

Решением суда от 26.09.2011 г. требования заявителя удовлетворены, признано недействительным решение N 87Д от 16.12.2010 г. в части доначисления: налога на прибыль в сумме 4732478 руб.; НДС в сумме 2822326 руб.; водного налога в сумме 214 руб.; налога на имущество в сумме 27342 руб.; транспортного налога в сумме 7521 руб., а так же соответствующих сумм пени и штрафов. Производство по делу части требований, по которым принят отказ от иска, прекращено. Судебный акт мотивирован следующим. Налоговым органом нарушен порядок проведения проверки. Доначисление налога на прибыль за 2007 год, а также соответствующих пеней и штрафа неправомерно, поскольку налоговым органом не представлены доказательства нереальности оказания услуг по изготовлению технических паспортов. Налоговое законодательство не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиком расходы с позиции их целесообразности, рациональности и эффективности. Доначисление налога на прибыль за 2008 год в связи и исключением из числа расходов арендной платы за землю неправомерно, поскольку на земельном участке находятся объекты недвижимого имущества, принадлежащие заявителю, которым также доказан факт использования всего арендуемого земельного участка для получения дохода. Доначисление налога на прибыль за 2008 год в связи с исключением из состава расходов оплаты за услуги по передаче электрической энергии неправомерно в виду того, что производился расчет тарифов на услуги по передаче электроэнергии по сетям общества, а не тарифов на электроэнергию. Исключение из состава расходов по налогу на прибыль за 2008 год и неподтверждение налогового вычета по НДС, заявленных в связи с оплатой работ по ремонту воздушной электролинии незаконно, поскольку налоговым органом не доказана нереальность хозяйственных операций. Заявитель правомерно включил в состав внереализационных расходов суммы санкций по хозяйственным договорам. Налоговой инспекцией не доказано, что названные суммы подлежали учету в составе расходов в другом налоговом периоде.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция обжаловала его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда от 26.09.2011 г. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать заявителю в удовлетворении требований. Податель жалобы полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом нарушен порядок проведения проверки не соответствует нормам действующего законодательства и не может влечь признание незаконным решение инспекции. В части доначисления обществу налогов, соответствующих пеней и штрафов налоговый орган полагает свои действия законными и обоснованными.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налоговой инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2011 по делу N А32-4334/2011 проверяются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

29.02.2012 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 163 АПК РФ вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 05.03.2012 г. в 17 час. 30 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. После перерыва 05.03.2012 судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г-к Анапа проведена выездная налоговая проверка ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности начисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей за период с 15.02.2006 года по 31.12.2008 года, по НДФЛ за период с 15.02.2006 года по 31.08.2009 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.10.2010 г. N 87Д, на который налогоплательщик в порядке ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации представил возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края вынесено решение от 16.12.2010 г. N 87Д о привлечении ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

16.05.2011 Федеральная налоговая служба России вынесла решение N СА-4-9/7779@ по жалобе общества, в соответствии с которым обжалуемое решение ИФНС России по г-к Анапа Краснодарского края от 16.12.2010 г. N 87Д о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Краснодарскому краю от 11.02.2011 г. N 20-12-71 было изменено путем отмены в части:

1.Доначисления земельного налога за 2006 год в сумме 3 218 122 рублей (страницы 5-13 решения, том 1, листы дела 53-61);

2.Доначисления налога на прибыль организаций в результате неподтверждения права на учет затрат в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль по взаимоотношениям:

ООО "Черноморский медицинский центр" в сумме 115 200 рублей (стр.14-16 решения, том 1, листы дела 62-64);

ИП Симониным А.Ю., в сумме 60 025 тысяч рублей (стр.24-26 решения, том 1 листы дела 72-74);

ООО "Ярт Девелопмент", в сумме 8 847 295 рублей; (стр. 29-37 решения, том 1 листы дела 77-85);

ООО "Новоморниипроект", в сумме 3 590 160 рублей (стр.60-62 решения, том 1 листы дела 108-110);

ООО "Веста" в сумме 14 003 304 рубля, в том числе в части не подтверждения затрат на ремонт инженерных сооружений устричной лагуны 12 954 554 рубля (стр.50-60 решения, том 1 листы дела 98-108), ремонт подъездных путей 376 400 рублей, (стр. 48-50, решения, том 1 листы дела 96-98), работ, связанных с устранением последствий стихии 672 350 рублей (стр.37-34 решения, том 1 листы дела 85-88);

3. Налога на добавленную стоимость:

- доначисленного в связи с не подтверждением права на налоговый вычет в виде налога, предъявленного:

ООО "Ярт Девелопмент" в сумме 1 677 966 рублей (стр. 68-72 решения, том 1 листы дела 116-120);

ООО "Веста" в сумме 504 263 рублей (стр. 66-67 решения, том 1 листы дела 114115);

- возмещение которого заявлено в завышенных размерах в сумме 4 957 505 рублей (стр. 76-82 решения, том 1 листы дела 124-130);

Контроль над перерасчетом ИФНС России по г-к Анапа пени и штрафов возложен на УФНС России по Краснодарскому краю.

Не согласившись с решением ИФНС России по г-к Анапа Краснодарского края, г. Анапа N 87Д от 16.12.2010 г. в обжалуемой части, ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш", г. Анапа оспорило его в арбитражном суде первой инстанции.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 29 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражные суды рассматривают дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок осуществления налоговыми органами налогового контроля регламентирован Главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в том числе: перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки; даты начала и окончания налоговой проверки; сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с п. 4 ст. 100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно п. 1.1 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ (далее - Требования), в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной (повторной выездной) налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налогового органа должен быть составлен акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки.

Акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки должен содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах и иных имеющих значение обстоятельств, выявленных в процессе проверки, или указание на отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за выявленные налоговые правонарушения.

В соответствии с п. 1.8.1 Требований описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

В соответствии с п. 1.8.2 Требований содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены, в том числе: ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах;

б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из приведенных норм в их системном толковании следует, что Налоговый кодекс РФ предусматривает четкую процедуру проведения проверки, сбора и использования доказательств в ходе проверки, требования к акту проверки и решению о привлечении к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции установил, что к Акту выездной налоговой проверки налоговым органом не были приложены копии доказательств: запросов, ответов на запросы, выписок из материалов встречных проверок, протоколов допросов свидетелей и других доказательств, отсутствующих у налогоплательщика. К Акту приложено 8 листов приложений, состоящих из расчета НДФЛ, подлежащего уплате в бюджет, Справки о своевременности перечисления НДФЛ в бюджет, расчета налога на имущество (том 2, листы дела 79-87).

Довод налогового органа о том, что пункт 3.1. ст. 100 Налогового кодекса в редакции Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. не действовал в период оформления результатов налоговой проверки, отклонен судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно п. 11 ст. 10 Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу указанного закона, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу закона. Федеральный закон N 229-ФЗ от 27.07.2010 г. опубликован 02.08.2010 г. В соответствии со ст. 10 закона за исключением отдельных положений вступил в силу 02.09.2010 г.

Согласно п. 15 ст. 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке. Из буквального толкования данной нормы следует, что датой окончания проверки является дата справки ИФНС. По результатам выездной налоговой проверки Общества была составлена справка от 24.08.2010 г., соответственно, налоговая проверка была завершена 24.08.2010 г. до дня вступления в силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010 г., в связи с чем при передаче Обществу Акта налоговый орган должен был руководствоваться п. 3.1. ст. 100 НК

РФ.

Суд первой инстанции также указал, что из обжалуемого Обществом Решения ИФНС по г. Анапе следует, что налоговым органом в нарушение требований п. 5 ст. 101 НК РФ не рассмотрены документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных налоговых проверок Общества (налоговым органом проводились камеральные проверки деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2,3,4 кварталы 2008 года, декларации по налогу на прибыль за 2008 год), и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 стати 82 НК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса. По мнению суда первой инстанции, при рассмотрении материалов налоговой проверки налоговым органом использованы доказательства, полученных с нарушением статей 90, 92, 99 НК РФ. В качестве доказательств налоговый орган использует объяснения, составленные сотрудником органов внутренних дел, при этом опрашиваемые не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Полученная от опрошенных лиц информация не закреплена протоколом допроса свидетеля, оформленного согласно ст. 90 НК РФ. В соответствии с материалами проверки свидетели, допрошенные инспектором ИФНС, не предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, кроме того, свидетелям не разъяснены права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ. Акт обследования от 10.02.2010 года не содержит необходимых сведений об объекте осмотра, позволяющих идентифицировать его с объектом налогоплательщика. Информация, отраженная в акте обследования, мероприятиями налогового контроля не зафиксирована. Заключение эксперта от 27.08.2010 года изготовлено после завершения налоговой проверки. Кроме того, как указал суд первой инстанции, налоговым органом при проведении проверки не были объективно и комплексно проверены обстоятельства дела. Так, при принятии обжалуемого Обществом Решения налоговый орган использовал протокол обследования, согласно которому "провод АС 50 имеет скрутки в пролетах ВЛ, износ 35-50%". Порядок определения степени износа в акте обследования не указывается. Налоговым органом не установлена нормативная продолжительность периода износа провода до указанной в акте обследования степени. Экспертиза степени износа кабеля и периода выполнения ремонтных работ на воздушной линии электропередач налоговым органом не проводилась.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что Инспекцией нарушен порядок проведения проверки, что достаточно для признания его незаконным в обжалуемой налогоплательщиком части.

Судебная коллегия не соглашается с вышеизложенными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Судебной коллегией установлено, что Акт выездной налоговой проверки N 87-Д от 18.10.2010 в отношении ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" был вручен представителю Общества по доверенности. 09.11.2010, воспользовавшись правом, предоставленным п. 6 ст.100 НК РФ, ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" в ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края были представлены письменные возражения по акту проверки. Рассмотрение Акта от 18.10.2010 N 87 Д и материалов выездной налоговой проверки было назначено на 15.11.2010. 15.11.2010 в ходе рассмотрения материалов проверки, а также представленных письменных возражений: были рассмотрены подробным образом представленные налогоплательщиком письменные возражения, Акт и материалы проверки.

Кроме того, в процессе рассмотрения материалов проверки и представленных письменных возражений налогоплательщику были представлены на ознакомление материалы выездной налоговой проверки в полном объеме, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Копии всех представленных документов, вручены присутствующему на рассмотрении материалов проверки представителю налогоплательщика Чегвинцову Н.В. под роспись. Данный факт зафиксирован в Протоколе от 15.11.2010 N 5731, который был изучен и подписан представителем налогоплательщика без каких-либо замечаний к его содержанию и оформлению.

После рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и представленных налогоплательщиком письменных возражений 16.11.2010 ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" представлены дополнительные письменные возражения по акту проверки, а также объемный пакет документов, не являющихся предметом исследования в ходе выездной налоговой проверки. Несмотря на тот факт, что срок подачи письменных возражений по Акту истек 10.11.2010, с целью недопущения ущемления прав налогоплательщика, дополнительные возражения были приняты и рассмотрены инспекцией в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. В связи с этим ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края было назначено рассмотрение, представленных налогоплательщиком 16.11.2010 дополнительных возражений по Акту проверки. Рассмотрение возражений назначено на 18.11.2010, о чем налогоплательщик был извещен Уведомлением N 584, полученным представителем по доверенности 16.11.2010.

С целью недопущения ущемления права налогоплательщика на представление полных и всесторонних возражений по акту проверки с учетом врученных 15.11.2010 в ходе рассмотрения материалов проверки копий документов (материалов проверки), а также в связи с необходимостью ознакомления представленного 16.11.2010 налогоплательщиком большого объема документов, которые не были предметом исследования в ходе проверки, для принятия обоснованного Решения по результатам проверки заместителем начальника ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края принято Решение от 22.11.2010 N 104 "О продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки в срок до 16.12.2010". Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки, дополнительно представленных документов и представленных налогоплательщиком дополнительных письменных возражений было назначено на 10.12.2010.

10.12.2010 материалы выездной налоговой проверки и представленные дополнительные письменные возражения были рассмотрены заместителем начальника ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края в присутствии представителя ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" Чегвинцова Н.В. Суть представленных налогоплательщиком возражений была подробно изложена в Протоколе от 15.11.2010 N 5731, дополнительных возражений - в Протоколе от 10.12.2010 N 6617. В ходе рассмотрения материалов проверки и письменных возражений, состоявшегося 10.12.2010, все доводы, дополнения, пояснения озвученные налогоплательщиком были зафиксированы в Протоколе от 10.12.2010 N 6617. После отражения в Протоколе рассмотрения материалов проверки и письменных возражений всех представленных налогоплательщиком документов, сведений и объяснений была сделана запись о том, что "других документов и дополнений ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" не имеет". Указанный Протокол был изучен и подписан представителем налогоплательщика без каких-либо замечаний к его содержанию и оформлению. Данный факт свидетельствует о том, что Протокол содержал все доводы налогоплательщика, изложенные в ходе рассмотрения материалов проверки, и какие-либо иные дополнения у налогоплательщика отсутствуют.

Кроме того, 10.12.2010 в ходе рассмотрения материалов проверки и представленных возражений представителем налогоплательщика было озвучено, что ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" ознакомлено со всеми материалами выездной налоговой проверки, что зафиксировано в Протоколе от 10.12.2010 N 6617.

На основании вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу, что Инспекцией осуществлен весь комплекс мероприятий, связанный с выездной налоговой проверкой, в рамках действующего законодательства: предприняты все меры для предоставления налогоплательщику его законного права ознакомиться со всеми материалами выездной налоговой проверки, участвовать в ходе рассмотрения материалов проверки, а также права представлять письменные и устные возражения, пояснения, дополнительные документы. Таким образом, Общество не было лишено права представлять свои полные и всесторонние возражения и объяснения по Акту выездной налоговой проверки, было надлежаще ознакомлено с материалами проверки.

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налоговая инспекция должна была руководствоваться п. 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации и приложить к акту проверки документы, подтверждающие факты нарушений налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки в виду следующего.

Порядок оформления результатов налоговой проверки регламентирован статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации, которая Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ) была дополнена пунктом 3.1 следующего содержания:

"3.1. К акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок".

Пунктом 1 статьи 10 Закона N 229-ФЗ установлено, что он вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования (опубликован в издании "Российская газета", N 169, 02.08.2010), за исключением положений, для которых этой статьей установлены иные сроки вступления в силу.

В то же время пунктом 11 статьи 10 Закона N 229-ФЗ закреплено, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля (в том числе связанные с налоговыми проверками), не завершенные до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу этого Закона. Оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона N 229-ФЗ.

Таким образом, должностными лицами налоговых органов в отношении проверок, назначенных после 02.09.2010, должно соблюдаться требование об обеспечении налогоплательщику возможности непосредственно исследовать имеющиеся в деле доказательства.

На основании вышеизложенной нормы, учитывая, что проведение выездной налоговой проверки ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" было начато 11.09.2009, то есть до вступления в силу Закона N 229-ФЗ (02.09.2010), судом апелляционной инстанции установлено, что инспекция обоснованно руководствовалась при оформлении результатов проверки налоговым законодательством, действовавшем до принятия указанного закона, которое не предусматривало обязанности предоставления налогоплательщику копий документов, подтверждающих факты нарушений, выявленных в ходе выездной налоговой проверки общества, и полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Положения статьи 101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налоговая инспекция не лишила общество возможности представить возражения на материалы, полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля. Указанные возражения обществом были представлены, их суть подробно отражена в протоколе от 10.12.2010 N 6617, в котором также сделана запись о том, что "других документов и дополнений ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" не имеет". При этом, материалы дела свидетельствуют о том, что общество не обращалось в налоговый орган с просьбой о предоставлении копий документов, подтверждающих факты нарушений, выявленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Документы, полученные в ходе проверки, представлены инспекцией в материалы дела в полном объеме при рассмотрении дела судом первой инстанции. Обществом не указано, какие именно сведения, полученные инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик не имел возможности изучить и документально подтвердить либо опровергнуть. Довод общества о том, что полученные по результатам проведения дополнительных контрольных мероприятий налогового контроля материалы не нашли отражения в актах налогового органа не подтверждается материалами дела.

Общество о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля 10.12.2010 было извещено уведомлением N 590, рассмотрение материалов проверки состоялось при участии представителя налогоплательщика - Чегвинцова Н.В.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что права заявителя, установленные статьями 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией обеспечены и соблюдены надлежащим образом, процедура рассмотрения материалов проверки соблюдена.

Поскольку нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, действовавшей в период ее проведения, судом апелляционной инстанций не установлено, то отсутствуют и основания для применения положений пункта 14 статьи 101 НК РФ и признания решения инспекции незаконным по данному основанию.

Судебной коллегией установлено, что суд первой инстанции, признав недействительным решение инспекции по процессуальным основаниям, исследовал и оценил только часть спорных эпизодов доначисления налогоплательщику налогов, пеней и штрафов. Кроме того, удовлетворив требования общества в полном объеме, суд первой инстанции в резолютивной части решения изменил заявленные требования, не рассмотрев часть из них. Поскольку судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки и принятии решения, исследованию и оценке подлежат все спорные эпизоды доначисления налогов, пеней и штрафов.

Из материалов дела следует, что заявителем оспаривается доначисление налога на имущество за 2006 год в размере 27 342 руб. и пени по налогу в размере 8 966 руб.

В силу статьи 372 НК РФ налог на имущество устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации, вводится в действие в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации законами субъектов Российской Федерации и с момента введения в действие обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. При установлении налога на имущество законами субъектов Российской Федерации могут также предусматриваться налоговые льготы и основания для их использования налогоплательщиками.

В соответствии со статьей 373 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога признаются организации, имеющие имущество, признаваемое объектом налогообложения в соответствии со статьей 374 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерской отчетности.

Из пункта 1 статьи 375 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

В соответствии со статьей 380 НК РФ налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации и не могут превышать 2,2%.

Судебной коллегией установлено, что по данным годовой налоговой декларации, представленной предприятием, среднегодовая стоимость имущества за 2006 год отсутствует. Налог на имущество не начислен.

По данным налоговых деклараций за полугодие и девять месяцев 2006 г.. налогоплательщиком начислен налог на имущество в сумме 9 644 руб. Камеральной проверкой проведенной 29.11.2006 г.. за девять месяцев 2006 г.. доначислен налог в сумме 10 180 руб. (решение камеральной проверки от 29.11.2006 N 12-01/8490), то есть всего сумма начисленного по лицевому счету налога на имущество за 2006 год составила 19 824 руб.

В ходе выездной налоговой проверки было выявлено, что среднегодовая стоимость имущества заявителя за 2006 год составила 2 143 888 руб., что подтверждается Оборотами по счету 01 "Основные средства", отчетом по основным средствам за 1-4 кварталы 2006 г.., оборотно - сальдовой ведомостью за 2006 год. Таким образом, налог на имущество подлежащий начислению составил 47 166 руб. (2 143 888 х 2.2%). Неуплата налога составила 27 342 руб. (47 166 - 19 824). Пеня, начисленная инспекцией на указанную сумму задолженности, составила 8 966 руб. Расчет пени судебной коллегией проверен и признан правильным.

Из материалов дела следует, что неуплата допущена налогоплательщиком в результате нарушения статей 375, 376, 382 НК РФ, а также Приказа МНС РФ от 23.03.2004 г.. N САЭ-3-21/224 "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на имущество организаций и инструкции по ее заполнению". В ходе проверки расчет среднегодовой стоимости имущества произведен на основании оборотов по счету 01 "Основные средства", отчета по основным средствам (см. расчет налога на имущество за 2006 год).

Судебной коллегией установлено, что у заявителя отсутствуют конкретные доводы и возражения по существу доначисления налога на имущества за 2006 год в размере 27 342 руб. и пени по налогу в размере 8 966 руб.

На основании вышеизложенного судебная коллегия пришла к выводу о законности решения инспекции в указанной части.

Из материалов дела усматривается, что заявителем оспаривается доначисление транспортного налога за 2006 год в размере 7 521 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что на основании Передаточного акта подлежащего приватизации имущественного комплекса в ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" было передано имущество, в том числе следующие транспортные средства:

1. Автомобиль УАЗ ТСК-201 "Кубанец" (инвентарный номер 4177) - автобус, 1994 года выпуска, мощность 75 л.с;

2. Автомобиль ГАЗ-3110 (инвентарный номер 4178) - автомобиль легковой, 1998 года выпуска, мощность 100 л.с;

3. Автомобиль УАЗ-31514 (инвентарный номер 4179) - автомобиль легковой, 1997 года выпуска, мощность 76 л.с;

4. Автомобиль ГАЗ-53 ассенизаторский (инвентарный номер 4101) - 1згомобиль грузовой, 1986 года выпуска, мощность 115 л.с;

5. Автомобиль УАЗ-1512 (инвентарный номер 4167) - автомобиль легковой, 1 года выпуска, мощность 90 л.с.

Согласно Отчету по основным средствам за 2006 г.., представленного -налогоплателыциком к проверке, данные транспортные средства числятся в ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" в составе Основных средств, Вид (группа) ОС: Транспортные средства. По данным Ответа полученного из ГИБДД по городу -курорту Анапа N 8-2434 от 22.05.2010 г.. установлено, что все вышеперечисленные транспортные средства (пункт 1-5) в 2006 г.. были сняты с учета:

1. Автомобиль УАЗ ТСК-201 "Кубанец" (инвентарный номер 4177) - автобус, 1994 года выпуска - 28 июля 2006 г..;

2. Автомобиль ГАЗ-3110 (инвентарный номер 4178) - автомобиль легковой, 1998 года выпуска - 13 декабря 2006 г..;

3. Автомобиль УАЗ-31514 (инвентарный номер 4179) - автомобиль легковой, 1997 года выпуска - 13 декабря 2006 г..;

4. Автомобиль ГАЗ-53 ассенизаторский (инвентарный номер 4101) -автомобиль грузовой, 1986 года выпуска - 19 декабря 2006 г..;

5. Автомобиль УАЗ-1512 (инвентарный номер 4167) - автомобиль легковой, 1991 года выпуска - 19 декабря 2006 г..

В нарушение статей 357, 358, 359, 362 НК РФ ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" транспортный налог не начислялся и не уплачивался. В нарушение пункта 1 статьи 363.1 НК РФ налоговая декларация по транспортному налогу за 2006 г.. не представлена. В нарушение пункта 2 статьи 363.1 НК РФ расчеты по авансовым платежам по транспортному налогу за I- III кварталы 2006 не представлены.

Согласно ст. 362 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода, исчисляется в отношении каждого транспортного средства как произведение соответствующей налоговой базы и налоговой ставки, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Транспортный налог налоговой проверкой исчислен в размере 7 521руб. (75 х 15/12x7 +100 х 15 +76x 15 + 115x25+ 90x 15). Судебная коллегия пришла к выводу о правомерном доначислении заявителю транспортного налога за 2006 год в размере 7521 руб. Между тем, учитывая наличие у налогоплательщика переплаты по данному налогу, превышающей сумму доначисленного налога, подтвержденной инспекцией и обязанности налогового органа произвести зачет доначисленного налога по результатам проверки решение инспекции в части предложения обществу уплатить транспортный налог в сумме 7 521 руб. не соответствует НК РФ.

Судебной коллегией установлено, что оспоренным решением налогоплательщику доначислены пени по НДФЛ в сумме 23 362руб.

В качестве обоснования законности доначисления пени в указанном размере, налоговый орган представил справку о своевременности перечисления в бюджет удержанного НДФЛ, согласно которой исчислены пени по НДФЛ в размере 23 362руб., расчет НДФЛ, подлежащего уплате в бюджет пропорционально к выданной заработной плате в Обществе, а также счета Общества 50, 70.

Судебной коллегией установлено, что пени в указанном размере налогоплательщику доначислены правомерно, расчет пени проверен и признан правильным. Из материалов дела следует, что начисление пени в сумме 23 362 руб. не оспаривается заявителем.

При таких обстоятельствах оспоренное решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что заявителем оспаривается доначисление водного налога за 4 квартал 2006 года в размере 214 руб. и пени по налогу в размере 101 руб.

Согласно статье 333.8 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2006 году) плательщиками водного налога являются организации и физические лица, осуществляющие специальное и (или) особое водопользование в соответствии с законодательством Российской Федерации. Использование акватории водных объектов, за исключением лесосплава в плотах и кошелях, в силу пункта 1 статьи 333.9 Налогового кодекса Российской Федерации признается объектом обложения водным налогом.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не дано определение понятия "водопользование" для целей налогообложения. Согласно пункту 1 статьи 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Налоговом кодексе Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В статье 1 Водного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2007) под использованием водных объектов понималось получение различными способами пользы от водных объектов для удовлетворения материальных и иных потребностей граждан и юридических лиц. В статье 46 Водного кодекса Российской Федерации указывалось, что права пользования водными объектами приобретаются на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом. При этом использование водных объектов с применением сооружений, технических средств и устройств (специальное водопользование) осуществляется гражданами и юридическими лицами только при наличии лицензии на водопользование (статья 86 Водного кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 6 Перечня, утвержденного приказом от 23.03.2005 N 70 Министерства природных ресурсов Российской Федерации, к специальному водопользованию относится пользование водными объектами или их частью с применением организованных пляжей, причалов для яхт, маломерных судов, водных мотоциклов и других технических средств отдыха на воде, а также других сооружений и устройств, предназначенных для рекреационных и оздоровительных целей.

Водные объекты предоставляются в пользование на основании лицензии на водопользование и заключенного в соответствии с ней договора пользования водным объектом. Предоставление в пользование внутренних морских вод и территориального моря Российской Федерации осуществляется в соответствии с водным законодательством Российской Федерации, иными федеральными законами (статья 91 Водного кодекса Российской Федерации).

По пункту 3 статьи 333.10 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2006 году) при использовании акватории водных объектов, за исключением лесосплава в плотах и кошелях, налоговая база определяется как площадь предоставленного водного пространства. Площадь предоставленного водного пространства определяется по данным лицензии на водопользование (договора на водопользование), а в случае отсутствия в лицензии (договоре) таких данных - по материалам соответствующей технической и проектной документации.

Судебной коллегией установлено, что доначисляя водный налог в сумме 214 рублей за 4 квартал 2006 года, налоговым органом не определены ни объект налогообложения, ни налогооблагаемая база, ни ставка водного налога. Оснований для доначисления водного налога за 4 квартал 2006 года ни Акт выездной налоговой проверки, ни обжалуемое Решение ИФНС не содержит.

Пункты 1.4.3. 1.5 страница 4 Акта налоговой проверки содержит ссылки на полученную Обществом лицензию на водопользование и заключенный договор пользования водным объектом. Дата получения лицензии 25.12.2006 года. Дата заключения договора на пользование водным объектом 28.12.2006 года. Лицензия получена Обществом за семь дней до окончания 4 квартала 2006 года.

Согласно полученной лицензии целью использования водного объекта является забор и сброс морской воды, из водного объекта Черное море, лимит водопользования (забора морской воды) составляет' 57.6 тыс. мЗ в год. ( соответственно 14.4 тыс. мЗ в квартал).

В соответствии со п.п. 1 п.1 ст. 333.12 НК РФ при заборе воды из Черного моря ставка водного налога составляет 14.88 рублей за одну тысячу кубометров морской воды. Сумма водного налога в размере 214 рублей в квартал может быть начислена при условии забора морской воды объемом 14.4 тысячи кубометров в квартал (14.4 тыс. мЗ * 14.88 рублей = 214 рублей).

Судебная коллегия установила, что доначисляя водный налог за 4 квартал 2006 года на основании лимита водопользования за полный квартал налоговым органом не установлен фактический объем забранной Обществом воды, не учтен факт получения лицензии за семь дней до окончания 4 квартала 2006 года.

Кроме того забор воды в соответствии полученной лицензией Обществом осуществлялся во время работы летнего демонстрационного аквариума. Из материалов дела следует, что в 4 квартале 2006 года аквариум не работал и забор морской воды Общество не осуществляло. Обратное налоговым органом не доказано.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что налоговая инспекция незаконно доначислила налогоплательщику водный налог за 4 квартал 2006 года в сумме 214 рублей и пени в сумме 101 руб., следовательно, оспоренное решение инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком оспаривается доначисление НДС в размере 2 822 326 руб., пени по НДС в размере 109 147 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ в размере 496 028 руб.

Судебной коллегией установлено следующее.

Основаниями для доначисления НДС в размере 349 896руб., в том числе 2006 год - 336 088руб. (12 350+29 473+294265), 2007 год - 9 233руб. (1525+7708), 2 кв. 2008 - 4 575руб. явилось установление инспекцией в ходе проверки факта занижения суммы реализации в связи со следующими обстоятельствами.

I квартал 2006 года (стр. 20 акта ВНП). (6 407 + 7 627 - 1684 = 12 350руб.):

Налоговая декларация по НДС за первый квартал не представлялась. НДС не начислялся и не уплачивался. Проверкой установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ налогоплательщиком не отражена в налоговой декларации реализация товаров (работ, услуг) в сумме 35593 руб., не исчислен НДС 18% 6407 руб. Нарушение подтверждается журналом - ордером по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за март 2006 г.., книгой продаж за первый квартал 2006 г.. В ходе проверки проводки в регистрах учета были подтверждены налогоплательщиком счетами - фактурами:

счет-фактура N 47 от 31.03.2006 г.. покупатель ИП Атанов Ю.А. сумма 25423,73 руб., НДС 18% сумма 4576,27 руб., итого 30000 руб.

счет- фактура N 46 от 31.03.2006 г.. покупатель ОАО "Мобильные ТелеСистемы" сумма 10169,49руб., НДС 18% сумма 1830,51руб., итого 12000 руб.

По журналу-ордеру N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за март 2006 г.. отражена реализация в сумме 42 000 руб. (Д-т62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" К-т 90 "Продажи"). В книге продаж за 1 кв. 2006 г.. (с 01.01.2006 по 31.03.2006 г..) в графе 5а отражены стоимость продаж в сумме 35 593 руб., в графе 5(6) НДС в сумме 14033 руб.90коп.

Инспекция указала, что в связи с отсутствием претензионных писем от покупателей ИП Атанов Ю.А.и ОАО "Мобильные ТелеСистемы" о возврате товаров продавцу и заявленного ими вычета, а также отражением реализации товаров в первичных бухгалтерских документах и регистрах бухгалтерского и налогового учета, необходимости изъятия счет-фактура N 47 от 31.03.2006 г.., счет- фактура N 46 от 31.03.2006 г.. не имелось.

В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ налогоплательщиком не отражен в налоговой декларации НДС с сумм оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

По данным проверки сумма авансовых платежей, полученная в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) составила - 50 000 руб. Сумма НДС составила 7627 руб.(50000:118x18), что подтверждается журналом - ордером по сч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за март 2006 г.., книгой продаж за первый квартал 2006 г..

По журналу-ордеру N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за март 2006 г.. отражено получение предоплаты от ИП Атанов Ю.А в сумме 50 000 руб. (Д-тбО "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" К-т 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками"). В книге продаж за 1 кв. 2006 г.. (с 01.01.2006 по 31.03.2006 г..) в графе 5(6) отражен НДС с суммы полученной предоплаты 7 627.12 руб. Получение предоплаты (аванса) в счет предстоящей отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) оформляется поставщиком, который составляет счета-фактуры (п. 13 Порядка ведения счетов-фактур при расчетах по НДС установленным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914). При этом составление ее производится только в одном экземпляре, на основании которого отражается начисление НДС и регистрация в книге продаж. Инспекция указала, что в ходе проверки оснований для изъятия счета-фактуры N 45 от 31.03.2006 г.. по полученной предоплате от ИП Атанов Ю.А. не имелось.

В нарушение пункта 5 статьи 174 налоговая декларация за 1 квартал 2006 г.. обществом не представлена.

По данным проверки налоговая база за 1 кв. 2006 г.. составила - 85 593 руб. (35593+50000), где 35 593 руб.- стоимость продаж за 1 кв. 2006 г.., 50 000 руб.-полученная предоплата в 1 кв. 2006 г.. НДС к уплате за 1 кв. 2006 года составила сумма 12 350 руб. (6 407+7 627-1 684 дополнительный вычет)., где 6 407руб.- НДС с продаж, 7 627руб.- НДС с полученного аванса, 1 684 руб.- входной НДС с покупок.

II квартал 2006 года (стр. 20 - 21 акта ВНП). (126 043 - 97 315 + 15 864 - 15120 =29 473руб.).

По данным налоговой декларации представленной предприятием: Реализация товаров (работ, услуг) составила 540 639 руб. - сумма НДС- 97315 руб. Налоговый вычет - 11 308 руб., - сумма НДС, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг); НДС, начисленный к уплате в бюджет - 86 007 руб. Проверкой установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ налогоплательщиком занижена, отраженная в декларации, реализация товаров (работ, услуг). По данным журнала - ордера по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за апрель, май, июнь 2006 г.., журнала кассира- операциониста, оборотов по счету 50 "Касса" и книги продаж за второй квартал 2006 г.. реализация товаров (работ, услуг) составила 700 242 руб. НДС - 126 043 руб. В том числе по журналу-ордеру N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за апрель 2006 г.. отражена реализация в сумме 58 000 руб. (Д-т62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" К-т 90 "Продажи"), за май отражена реализация в сумме 42 000 руб., за июнь отражена реализация в сумме 117 000 руб.., всего за 1 квартал по журналу-ордеру N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" отражена реализация в сумме 217 000 руб. Поступила наличная выручка по кассе (оборотов по счету 50 "Касса") в сумме 480 020 руб.

В книге продаж за 2 кв. 2006 г.. (с 01.04.2006 по 31.06.2006 г..) в графе 5а отражена стоимость продаж в сумме 714 885 руб. 59коп., по мнению инспекции следовало отразить 700 242 руб., так как Обществом допущена ошибка в заполнении гр. 5а -стоимость продаж по покупателю ООО "Газовик" Общество указало сумму 96 000 руб.., а следовало - 81 355руб. Общая стоимость продаж за 2 квартал составила 700 242 руб. Таким образом, НДС со стоимости продаж составил 126 043 руб. (700 242x18%: 100).

В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ налогоплательщиком не отражен в налоговой декларации НДС с сумм оплаты, полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). По данным проверки сумма авансовых платежей, полученная в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) составила - 104 000 руб. НДС - 15 864 руб., что подтверждается Дт 62 Кт 60 в журнале - ордере по сч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за май 2006 г.. (авансы, полученные от ФГУП Азовский НИИРХ в сумме 60 000 руб. и от Склярова в сумме 44 000 руб.) и книгой продаж за второй квартал 2006 г.. (графа 4 "Всего продаж, включая НДС").

Получение предоплаты (аванса) в счет предстоящей отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) оформляется поставщиком, который составляет счета-фактуры (п. 13 Порядка ведения счетов-фактур при расчетах по НДС установленным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 г.. N 914). При этом составление ее производится только в одном экземпляре, на основании которого отражается начисление НДС и регистрация в книге продаж. Счета-фактуры N 12 от 27.04.2006 по полученной предоплате от ФГУП Азовский НИИРХ и N 53 от 31.05.2006 от Склярова в материалах проверки не найдены.

По данным журнала -ордера по счету 60 "Расчеты с поставщиками" за апрель, май, июнь 2006 г.. и книги покупок за второй квартал 2006 г.. сумма налоговых вычетов составила 26 428 руб.(строка "Всего" столбцы 86, 96 в книге покупок). Т.е. занижение налогового вычета в налоговой декларации составило 15 120 руб.(26428-11308).

Таким образом, НДС к уплате за 2 кв. 2006 года составила сумма 29 743руб., которая сложилась:

- налоговая база составила - 804 242 руб. (700 242+104 000)

- НДС к начислению - 141 908 руб. (700 242х 18%+ 104 000x18/118)

- НДС к уплате - 115 480 руб. (141 908-26 428).

- неуплата НДС- 29 473 руб. (115 480- 86 007).

Июль 2006 года (стр. 21 акта ВНП). (32 034 - (314 315 -301 515) + 275 031 = 294 265руб.).

По данным налоговой декларации представленной предприятием: Реализация товаров (работ, услуг) составила 1 746 195 руб. - сумма НДС-314315 руб. Налоговый вычет - 280034 руб., - сумма НДС предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг); НДС начисленный к уплате в бюджет - 34281 руб. Проверкой установлено:

В нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ налогоплательщиком завышена, отраженная в декларации, реализация товаров (работ, услуг)

По данным журнала - ордера по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за июль 2006 г.., журнала кассира- операциониста, оборотов по счету 50 "Касса" и книги продаж за июль 2006 г.. реализация товаров (работ, услуг) составила 1 675 008 руб., НДС - 301 501 руб. В т.ч. по журналу-ордеру N 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за июль 2006 г.. отражена реализация в сумме 87 000 руб. (Д-т62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" К-т 90 "Продажи"). По счету 50 "Касса" за июль 2006 г.. составили 11 889 510 руб., в т. ч. НДС 288 230руб. 34 коп. В книге продаж за июль 2006 г..в графе 5а отражены стоимость продаж в сумме 1 675 008 руб.48коп, в графе 5(6) НДС в сумме 301 501 руб. Общая сумма НДС с учетом полученных авансовых платежей от ОАО "Наладочное предприятие ЭСЛК" и ФГУП Азовский НИИ рыбного хозяйства составила 333 535руб. 43 коп., в т.ч. НДС с авансов 32 034руб.

В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ налогоплательщиком не отражен в налоговой декларации НДС с сумм оплаты полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). По данным проверки сумма авансовых платежей, полученная в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) составила - 210 000 руб. НДС - 32 034 руб., что подтверждается журналом - ордером по сч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за июль 2006 г.. и книгой продаж за июль 2006 г.. По данным журнала - ордера по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за июль 2006 г.. установлено поступление денежных средств на расчетный счет (Дт счета 51 "Расчетный счет" Кт счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" суммы 60 000 руб. (покупатель АЗНИРХ) + 150 000 руб. (покупатель ЗСКМ). Суммы полученной предоплаты отражены на остатке, как кредиторская задолженность по счету 62, переходящая на следующий месяц. По данным книги продаж за июль месяц 2006 г.. налогоплательщиком с данных сумм поступившей предоплаты исчислен НДС: 150000/118 х18= 22881,36 руб.(графа 4 и 56), 60000/118 х18= 9152,54 руб.(графа4 и 56), всего 210000/118 х18 =32034 руб. В декларации данный НДС не отражен.

По данным книги покупок за июль 2006 г.. сумма налоговых вычетов составила 5 003 руб., в т. ч. счет-фактура N 24863 от 24.07.2006 г.. поступившая от ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" на сумму 16165руб. 73коп, в том числе НДС 2465руб. 96коп., счет-фактура N 3899 от 10.07.2006 г.. поступившая от ЗАО "Спецстранс" на сумму 14860руб. 45коп, в том числе НДС 2266руб. 85коп., счет-фактура N 03/04/18408 от 31.07.2006 г.. поступившая от РОСИНКАС на сумму 1770руб., в том числе НДС 270руб. В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем суммы налога к вычету.

Налоговый вычет, отраженный в декларации, не соответствует данным книги покупок. По налоговой декларации за июль 2006 г.. налоговый вычет составил 280034руб., сумма налогового вычета завышена на 275031 руб.

Таким образом, проверкой установлено необоснованное завышение налогового вычета в налоговой декларации в сумме 275031 руб. (280034-5003). Следовательно, по результатам проверки за июль 2006 года установлено:

- налоговая база составила - 1 885 085 руб. (1 675 085+210 000)

- НДС к начислению - 333 549 руб. (1 675 085х 18%+ 210 000x18/118)

- НДС к вычету -5 003 руб.

- НДС к уплате - 328 546 руб. (333 549-5003)

- неуплата НДС - 294 265 руб. (328 546- 34281).

I квартал 2007 года (стр. 31 акта ВНП). 1525руб. По данным налоговой декларации представленной предприятием: Реализация товаров (работ, услуг) составила 147384 руб. - сумма НДС-26529 руб. Суммы авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) - 550000 руб. Сумма НДС - 83898 руб. (ставка- 18/118). Всего налоговая база составила - 697384 руб. НДС начисленный - 110427 руб. Налоговый вычет - 50317 руб., в том числе:

- 37517 руб. - сумма НДС предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг);

- 12800 руб. - сумма НДС, исчисленная и уплаченная налогоплательщиком с сумм авансовых платежей. НДС начисленный к уплате в бюджет - 60110 руб. Проверкой установлено, что в нарушение пункта 8 статьи 171 НК РФ налогоплательщиком завышен НДС заявленный в виде налогового вычета, исчисленный с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) в сумме 1525 руб. по счет -фактуре N 91 от 20.12.2006 г.., которая отражена в книге покупок повторно (см. книгу покупок за 4 квартал 2006 г.. строка 24 и книгу покупок за 1 квартал 2007 г.. строка 4)

Вышеуказанные нарушения подтверждаются книгой покупок за первый квартал 2007 года и 4 квартал 2006 года. Отсюда:

- налоговый вычет составил - 18284 руб. (50317-30508-1525)

- НДС к уплате - 92143 руб. (110427-18284).

- неуплата НДС в сумме -32033 руб. (92143-60110)

IV квартал 2007 года (стр. 33 акта ВНП). (9 152 - (212 065 - 210 621) = 708руб..).

По данным налоговой декларации представленной предприятием: Реализация товаров (работ, услуг) составила 1178139 руб. - сумма НДС-212065 руб. Суммы авансовых платежей, полученных в счёт предстоящих поставок товаров (работ, услуг) - 520000 руб. Сумма НДС - 79322 руб. (ставка- 18/118). Всего налоговая база составила - 1698139 руб. НДС начисленный - 291387 руб. Налоговый вычет - 152167 руб., в том числе:

- 58427 руб. - сумма НДС предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг);

- 93740 руб. - сумма НДС, исчисленная и уплаченная налогоплательщиком с сумм авансовых платежей. НДС начисленный к уплате в бюджет - 139220 руб.

Проверкой установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ налогоплательщиком завышена, отраженная в декларации, реализация товаров (работ, услуг). По данным журнала -ордера по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за четвертый квартал 2007 г.., журнала кассира- операциониста, оборотов по счету 50 "Касса" и книги продаж за четвертый квартал 2007 г.. реализация товаров (работ, услуг) составила 1 170 117 руб. НДС - 210621 руб. Налогооблагаемая база завышена на 8 022 руб., НДС - 1444 руб.(счет-фактура N 159 от 30.12.2007 г.. на сумму 9465руб. 96коп., в т.ч. НДС - 1444руб.). Выручка поступила от жителей и учтена дважды (см. книгу продаж за 4кв. 2007 г..).

В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ налогоплательщиком занижена в налоговой декларации НДС с сумм оплаты полученной в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

По данным проверки сумма авансовых платежей, полученная в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) составила - 580 000 руб. НДС - 88 475 руб., в т.ч. 480000, руб.- аванс полученный от ИП Атанова в ноябре 2007 г.., 100000 руб.- аванс полученный от ООО "Две сестры" в декабре 2007 г.., что подтверждается журналом - ордером по сч.62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за ноябрь, декабрь 2007 г.. и книгой продаж за четвертый квартал 2007 г.. Проверкой установлено занижение налоговой базы с аванса полученного от ИП Атанова на 60 000 руб.(480000-420000) и занижение НДС в сумме 9152 руб.(60000х18:118) По данным счета 62 за ноябрь 2007 г.. "Расчеты с покупателями и заказчиками" на расчетный счет получена предоплата от ИП Атанова 480 000 тыс. руб., что подтверждается бухгалтерской проводкой Дт счета 51 "Расчетный счет" Кт счета 62. В книгу продаж включена сумма 420 000 тыс. руб., исчислен НДС 64 067,80 руб., (страница 1 графа 4 книги продаж) т.е. с 60 000 руб. поступившего аванса НДС не исчислен.) Отсюда:

- налоговая база - 1758139 руб. (1170117+580000),

- НДС к начислению - 299096 руб. (1170117x18% +580000 xl 8/118),

- НДС к уплате - 146929 руб. (299096-152167),

- неуплата НДС - 7708 руб. (146929-139220).( или 9152-1444),

П квартал 2008 г.. (стр. 72 акта ВНП). 4 575руб. По данным налоговой декларации представленной предприятием: Реализация товаров (работ, услуг) составила 2054469 руб. - сумма НДС-369804 руб. Суммы авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) - 416124 руб. Сумма НДС - 63477 руб. (ставка- 18/118). Всего налоговая база составила - 2 470 593 руб. НДС начисленный - 433281 руб. Налоговый вычет - 8214390 руб., в том числе:

- 8 159 622 руб. - сумма НДС, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг);

- 54 768 руб. - сумма НДС, исчисленная и уплаченная налогоплательщиком с сумм авансовых платежей. НДС, начисленный к возмещению из бюджета - 7781109руб.

Выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 153 НК РФ налогоплательщиком не отражена в налоговой декларации реализация товаров (работ, услуг) в сумме 25 423 руб., НДС - 4 575 руб. Нарушение подтверждается журналом -ордером по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" за июнь 2008 г.., согласно которого отражена сумма 30 000 руб. по контрагенту ООО "Телеком Евразия" (бухгалтерская проводка: Дт счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" Кт счета 90 "Продажи"). В книге продаж данная счет- фактура не отражена (счет-фактура не изымалась).

Исследовав и оценив вышеизложенные обстоятельства, судебная коллегия полагает, что налоговой инспекцией не доказан факт занижения налогоплательщиком суммы реализации товаров (работ, услуг) в вышеуказанных налоговых периодах. Первичные бухгалтерские документы /товарные накладные, счета-фактуры, платежные документы/, подтверждающие факт реализации товаров, получения авансовых платежей в спорной сумме в материалах дела отсутствуют, в суд апелляционной инстанции инспекцией доказательства также представлены не были. Регистры бухгалтерского учета, на которые ссылается инспекция без первичных документов не являются надлежащими и достаточными доказательствами совершения налогоплательщиком хозяйственных операций. Инспекцией не доказано повторное заявление налогового вычета по НДС в 4 квартале 2006 г.., как и не представлены первичные документы в обоснование доводов о не заявлении обществом налоговых вычетов в спорных периодах.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что инспекция незаконно доначислила обществу НДС 74 865 руб. в сумме, а также соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ за 4 квартал 2007 года в размере 1542 руб.

Вместе с тем из материалов дела следует, что в июле 2006 года по данным налоговой декларации представленной предприятием, налоговые вычеты заявлены в сумме 280034 руб.

В книге покупок за июль 2006 г.. обществом сумма налоговых вычетов отражена в сумме 5 003 руб., в т. ч. счет-фактура N 24863 от 24.07.2006 г.. поступившая от ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" на сумму 16165руб. 73коп, в том числе НДС 2465руб. 96коп., счет-фактура N 3899 от 10.07.2006 г.. поступившая от ЗАО "Спецстранс" на сумму 14860руб. 45коп, в том числе НДС 2266руб.85коп., счет-фактура N 03/04/18408 от 31.07.2006 г.. поступившая от РОСИНКАС на сумму 1770руб., в том числе НДС 270руб. Право на налоговый вычет по НДС отраженный в книге покупок за июль 2006 г.. в сумме 5 003 руб., по вышеуказанным счет-фактурам не оспаривается инспекцией.

Согласно ст. 172 НК РФ /в редакции действующей в спорный период/ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Судебной коллегией установлено, что в материалах отсутствуют первичные документы, счета-фактуры подтверждающие правомерность предъявления к вычету НДС в сумме 275031 руб. / 280034 -5 003 / заявленного в налоговой декларации. Указанные документы не были представлены налогоплательщиком ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в процессе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции.

Судебной коллегией неоднократно откладывалось рассмотрение апелляционной жалобы с предложением заявителю представить в суд апелляционной инстанции первичные документы, подтверждающие правомерность заявления в налоговой декларации налогового вычета по НДС в сумме 275031 руб. Однако запрашиваемые документы заявителем представлены не были.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности решения инспекции в части доначисления заявителю НДС за июль 2006 года в сумме 275031 руб. и соответствующей пени.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки налогоплательщику были доначислены по хозяйственным операциям с ООО "Веста" НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 2 472 429 руб., пени в сумме 89 891 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ в сумме 494 486 руб.; налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 3 296 572 руб., пени в сумме 510 260 руб., штраф по п. 1 т. 122 Налоговый кодекс Российской Федерации РФ в сумме 1 318 629 руб. Основанием к указанным доначислениям явился вывод налоговой инспекции о том, что реальность хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "Веста" по спорным операциям не подтверждена, работы по ремонту линии электропередач фактически не осуществлялись.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налоговой инспекции, исходил из того, что работы ООО "Веста" по ремонту линий электропередач подтверждены документально, налоговая инспекция не доказала получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, осуществление хозяйственных операций вне связи с реальной деятельностью налоговым органом также не доказано.

Судебная коллегия не соглашается с вышеизложенными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав (в редакции Федерального закона от 22.07.05 N 119-ФЗ действующей с 01.01.06)). Таким образом, при соблюдении названных требований Кодекса налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются: российские организации; иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" закреплено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать установленные законом обязательные реквизиты.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: - невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; - отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического

персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; - учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебной коллегией установлено следующее.

В соответствии с договорами подряда между ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" и ООО "Веста" N 2 от 15.12.2007 г. и N 7 от 05.03.2008 г. ООО "Веста" взяло на себя обязательство выполнить работы по ремонту воздушной электролинии ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш".

В качестве доказательства выполнения работ в материалы дела представлены документы, оформленные между ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" и ООО "Веста", а именно:

счет-фактура N 00000001 от 17.03.2008 г. на сумму 1 169 220 руб., в том числе НДС в сумме 178 365 руб.;

счет-фактура N 00000003 от 31.03.2008 г. на сумму 15038927 руб., в том числе НДС в сумме 2 294 074 руб.;

акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 31.03.2008 г. на сумму 15 038 927 рублей, в том числе НДС 2 294 074 рублей, со справкой об указанной стоимости работ по форме КС-3 от 31.03.2008 г.;

акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 17.03.2008 г. на сумму 1169220 рублей, в том числе НДС - 178 356 рублей, со справкой об указанной стоимости работ по форме КС-3 от 31.03.2008 г.

Из актов приемки выполненных работ следует, что ООО "Веста" выполнен обширный комплекс работ по ремонту воздушных линий электропередач, в том числе: демонтаж проводов, опор, валка деревьев, срезка кустарника и мелколесья, сжигание и перетряхивание валов из кустарников, устройство бетонных фундаментов, установка железобетонных опор, подвеска проводов и т. п. Для осуществления работ привлекались рабочие, машинисты, специализированная техника, такая как, автогидроподъемники высотой подъема 12 м, автомобили бортовые грузоподъемностью до 5 т, машины бурильно-крановые на автомобиле глубиной бурения 3,5 м, кусторезы навесные на тракторе, тракторы на гусеничном ходу, экскаваторы, бульдозеры, прицепы тракторные, краны на автомобильном ходу и др. техника.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что для выполнения всего комплекса работ, указанных в актах приемки выполненных работ, подрядчику (ООО "Веста") потребовалось большое количество специализированной техники, рабочих и машинистов. Кроме того, учитывая специфику ремонтируемого объекта, осуществление ремонта воздушной линии электропередач невозможно без отключения электроэнергии.

Согласно результатам встречной проверки ООО "Веста", проведенной Инспекцией ФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края, численность работников ООО "Веста" в 2008 году составляла 10 человек. В соответствии с протоколом опроса свидетеля Яковлевой И.А. от 26.01.2010 г. N 5 выполнение работ на ЛЭП, принадлежащей ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш", осуществлялось как силами ООО "Веста", так и с привлечением субподрядных организаций.

В ходе выездной налоговой проверки в целях подтверждения реальности произведенных ремонтных работ инспекцией был направлен запрос в Анапский район распределительных электросетей АО "Кубаньэнерго". Согласно полученному ответу, установлено, что отключение, вывод в ремонт ВЛ 10кВ возможно только по согласованию с Анапским РРЭС ОАО "Кубаньэнерго", с потребителями, Администрацией, МЧС и т.д.; в 2007-2008 гг. заявки на вывод в ремонт отпайки от Высоковольтной линии ЮкВ СЗ стоящей на балансе ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" в Анапский РРЭС от каких-либо организаций не поступали; проведение работ, связанных с заменой опор и провода, выполнить без отключения электроэнергии невозможно; перед проведением ремонтных работ работники ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" и их подрядчики, выполнявшие работы, должны пройти инструктаж в Юго-Западных электрических сетях г.Новороссийска и Анапского РРЭС; линий электропередач следующих параллельно электролинии, стоящей на балансе ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш", нет; от электроустановок, находящихся на балансе ОАО НЭМБЦ "Большой утриш" запитаны сторонние потребители, поэтому долгосрочное отключение электроэнергии, необходимое для выполнения работ, согласно предоставленных актов выполненных работ по ремонту линии электропередач ОАО НЭМБЦ "Большой утриш" невозможно; записи в оперативном журнале о ремонтных работах отсутствуют, жалобы на длительное отсутствие электроэнергии от сторонних абонентов не поступали. Персоналом Анапского РРЭС работы по выводу в ремонт данного участка сети 10 кВ не производились. Соответственно отключение электроэнергии и вывод в ремонт В Л 10 кВ СЗ не производилось; объем работ, указанный в актах выполненных работ, позволяет отнести их к разряду реконструкции. Для проведения реконструкции необходимо: наличие проектной документации, согласованной с Ростехнадзором, разрешение на строительство, допуск Ростехнадзора на включение после реконструкции.

Для подтверждения факта выполнения работ по ремонту воздушной электролинии в ходе выездной налоговой проверки был проведен допрос руководителя ООО "Веста" Яковлевой И.А. При проведении допроса Яковлева И.А. (Протокол допроса N 5 от 26.01.2010) заявила, что работы выполнялись самостоятельно и с привлечением подрядных организаций, но при этом отказалась предоставить какую-либо информацию по субподрядчикам, заявив, что "испрашиваемая информация о контрагентах ООО "Веста" отношения к ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" не имеет. Кроме того, допрос Яковлевой И.А. проводился, оперуполномоченным ОРЧ, участвующим в проверке. При проведении допроса Яковлева И.А. пояснила, что для выполнения работ связанных с ремонтом линии электропередач был заключен договор субподряда с фирмой ООО "Барта". Согласно договоренности с данной фирмой, работы должны были сдаваться напрямую заказчику. Лично она (Яковлева И.А.) работы не принимала, но видела, что какие-то работы велись.

Более того, из протокола допроса Яковлевой И.А. от 24.11.2010 г. /т.5 л.д.130-136/ следует, что денежные средства, полученные ООО "Веста" от ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" и перечисленные ООО "Барта" были возвращены наличными, путем их возврата от ООО "Барта".

В ходе выездной налоговой проверки был проведен также допрос руководителя ООО "Барта" Меерович MB. Во время проведения допроса Меерович М.В. предоставил показания, из которых следует, что работы по ремонту линии электропередач фактически ООО "Барта" не проводились. Подписание документов по выполнению субподрядных работ по воздушной электролинии, было условием для заключения договоров по строительно-монтажным работам по другим объектам ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш": бетонное покрытие береговой зоны, ограждение лагуны и лабораторного корпуса, подъездные пути и т.д. Директором ООО "Барта" подтвержден возврат денежных средств.

Директор ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" Матвеев Д.М. при проведении в ходе проверки допроса в отношении работ по ремонту воздушной электролинии пояснил, что ремонт воздушной линии электропередач производился ООО "Веста". О наличии субподрядчиков при выполнении работ на данном объекте Матвееву Д.Н. не известно. График проведения работ по ремонту в/линии согласовывался с Новороссийским энергосбытом и Краснодарским лесхозом. В качестве доказательства, были представлены: Письмо от 25.01.2008 г.. директору Новороссийского филиала ОАО "Кубаньэнергосбыт", о том, что "в период с 20 января по 15 марта 2008 г.. ежедневно с 9 до 15 часов будет прекращаться подача электроэнергии" и Письмо лесничему ГУКК "Комитет по лесу", о том, что "с 20 января по 15 марта 2008 г.. ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" планирует проводить вырубку древесно-кустарниковой растительности под ЛЭП 10 кВ". Во время проведения работ проводили проверки Лесхоз, Региональные электросети и Технадзор, но документальное оформление проведенных осмотров не производилось. По поводу того, как проводились работы, если электричество на объекте не отключалось (по информации представленной АО "Кубаньэнерго") Матвеев заявил, что он беседовал со Сбытовым - начальником Региональной электросети, и тот ему объяснил, что информацию, о том, что электричество не отключалось, он не предоставлял, а предоставил информацию, что согласований на отключение электроэнергии не требуется, так как ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" собственник э/линии. Матвеев Д.Н. указал, что ими направлен запрос в АО "Кубаньэнерго", но ответ еще не получен, а потому он не может документально подтвердить все вышесказанное.

Для проверки информации, представленной Матвеевым Д.Н. был проведен допрос Маркова А.В. - лесничего Анапского лесничества ГУ КК "Комитет по лесу". По данным проведенного допроса установлено: вырубка древесно-кустарниковой растительности под ЛЭП была начата работниками ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" в конце мая 2008 г.., проводилась примерно в течении двух-трех недель; разрешительные документы, согласованные с Департаментом лесного хозяйства, администрацией ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" не оформлялись, в связи с чем вырубка леса была приостановлена и до настоящего времени не возобновлялась; никаких ремонтно-строительных работ связанных с заменой опор и проводов, за исключением вырубки леса, на территории Анапского лесничества занимаемой линиями электропередач ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" в 2008 г.. Марков А.В. не видел, ремонтно-строительные работы в 2007-2008 г.г. на территории Анапского лесничества, занимаемой линиями электропередач ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш", однозначно не проводились.

Согласно договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 1 июля 2006 г.. N 107/30-613 ОАО "Кубаньэнерго" как исполнитель обязуется оказывать по заявкам ОАО "Кубаньэнергосбыт" услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии потребителями и по возобновлению их электроснабжения. ОАО "Кубаньэнергосбыт" указывает в заявке объекты потребителя, подлежащие ограничению, а ОАО "Кубаньэнерго" самостоятельно определяет способы введения полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии. Т.е. ОАО "Кубаньэнергосбыт" не имеет возможности самостоятельно обесточить электролинии, а может лишь передать заявку в ОАО "Кубаньэнерго". В данном случае, как следует из информации представленной ОАО "Кубаньэнерго" никаких заявок не поступало. Порядок подачи заявок и порядок согласования проведения ремонтов, установлен Договором энергоснабжения N 120009 от 1 декабря 2006 г.., заключенным между ОАО "Кубаньэнергосбыт" и ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш". Из этого договора следует, что ОАО "Кубаньэнергосбыт" является "гарантирующим поставщиком", а графики проведения ремонта составляются "владельцем сети" Анапским районом распределения электросетей ОАО "Кубаньэнерго". То есть, из информации, представленной Анапским РРЭС и Договором энергоснабжения N 120009 от 1 декабря 2006 г.., следует, что руководство ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" осведомлено о том, что подача заявок и отключение электролиний производится Анапским РРЭС, а не ОАО "Кубаньэнергосбыт", и у ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" нет права ставить кого-то в известность о том, что ими будет отключена электроэнергия, так как у них нет полномочий на самостоятельное обесточивание линий. В ходе выездной налоговой проверки в присутствии понятых, начальника Анапских районных распределительных электросетей АО "Кубаньэнерго" Сбытова А.В. и энергетика ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" Сербиненко А.А. был проведен осмотр. Проведенным осмотром установлено: провод АС 50 имеет скрутки в пролетах ВЛ, износ 35-50%, - опоры ВЛ имеют сколы бетона, приблизительное время их установки 2000 г.., замена опор в количестве 63 штуки и проводов ВЛ 10 кВ не установлена, использование АСКП- не обнаружено. Т.е. фактически установлено, что спорная линия электропередач находится в крайне изношенном состоянии, что не могло иметь места, если бы в 2008 г.. действительно был проведен капитальный ремонт, указанный в документах, представленных ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" к проверке.

Из материалов дела следует, что по договору купли-продажи недвижимого имущества N 05/03 от 05.03.2009 г. ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" (продавец) передало в собственность ЗАО "Анапа Инвест". В том числе, линию электропередач за 663 840 руб.

Судебной коллегией установлено, что в отношении генерального директора ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" Матвеева Д.Н. и директора ООО "Веста" Яковлеврй И.А. 29.09.2010 г. возбуждалось уголовное дело N 100003 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по факту хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенного лицом с использованием своего служебного положения.

Судебной коллегией установлено, что в рамках уголовного дела N 100003, была проведена комплексная судебная экспертиза. Перед экспертами поставлен, в том числе вопрос, проводились ли работы по ремонту воздушной линии электропередач, которая числилась на балансе ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" в соответствии с актами выполненных работ N 1 за март 2008 года от 31.03.2008 года во исполнение договора подряда N 2 от 15.12.2007 г., заключенного между ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" и ООО "Веста", за исключением работ по валке деревьев, срезки кустарников и мелколесья с последующим его сгребанием и сжиганием, их стоимость; актом выполненных работ N 1 за февраль 2008 года от 17.03.2008 года во исполнение договора подряда N 7 от 05.03.2008 года, заключенный между теми же лицами.

Согласно заключению экспертов N 732-Э от 25.11.2011 г. работы по ремонту воздушной линии электропередач в соответствии с указанными актами выполненных работ, не проводились, за исключением работ по установке изоляторов опорных напряжением до 10 кВ, количество точек крепления 1; установки предохранителей; сушки трансформаторного масла; заливки сухим трансформаторным маслом трансформаторов (перечисленные работы могли быть выполнены, однако установить данный факт в категорической форме невозможно).

Исследовав обстоятельства дела и оценив доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ как каждое доказательство в отдельности, так и все доказательства в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что работы по ремонту воздушной линии электропередач реально не проводились ни ООО "Веста", ни ООО "Барта". О данном факте, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют как противоречивые показания руководителей заявителя, подрядчика (ООО "Веста"), из которых не представляется возможным установить какими силами и средствами и какие конкретно работы проводились по ремонту воздушной линии электропередач, так и показаниями руководителя субподрядчика (ООО "Барта"), из которых однозначно следует, что силами названной организации спорные работы не проводились и заключенный договор субподряда являлся формальностью и условием для осуществления работ на иных объектах ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш". О факте неосуществления ремонтных работ на спорном объекте, также свидетельствуют письма энергоснабжающих организаций, свидетельствующие о том, что отключение электроэнергии в спорный период на воздушной линии электропередач не производилось, осуществить заявленные в актах выполненных работ мероприятия без обесточивания объекта провести не представляется возможным. Судебная коллегия оценила заключение экспертов N 732-Э от 25.11.2011 г., полученное в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" Матвеева Д.Н. и директора ООО "Веста" Яковлевой И.А., и признала его допустимым доказательством по настоящему делу, однозначно свидетельствующем о том, что ремонтные работы на воздушной линии электропередач в спорном периоде не проводились. Вместе с тем, судебная коллегия учла факт продажи воздушной линии электропередач в 2009 году по цене 663 840 руб. в то время как стоимость ремонтных работ указанной линии электропередач, согласно документам, во много раз превышает ее продажную цену. Судебная коллегия полагает, что заявителем не доказана реальность осуществления ремонтных работ на спорном объекте, налоговой инспекцией, напротив, представлены достаточные доказательства для однозначного вывода о том, что ремонтные работы на линии электропередач в спорном периоде не проводились. Таким образом, налоговая выгода, полученная обществом в связи с предъявлением НДС к вычету и отнесению к расходам, снижающим налоговую базу по налогу на прибыль затрат на оплату ремонтных работ на воздушной линии электропередач, является необоснованной, поскольку получена налогоплательщиком вне связи с реальной хозяйственной деятельностью.

Довод заявителя о том, что в уголовное дело в отношении генерального директора ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" Матвеева Д.Н. и директора ООО "Веста" Яковлевой И.А. было возбуждено незаконно, в связи с чем, заключение экспертов N 732-Э от 25.11.2011 г., протоколы допросов полученные в рамках данного уголовного дела, не могут являться доказательствами неосуществления ремонтных работ на спорном объекте, судебной коллегией отклоняется в виду того, что заключение экспертов и протоколы допросов оценивались судебной коллегией в совокупности с иными доказательствами, в качестве письменных доказательств представленных инспекцией вне связи с уголовным делом и признаны допустимыми в соответствии с требованиями АПК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что налоговая инспекция правомерно не приняла налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль организаций по данному эпизоду и доначислила заявителю НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 2 472 429 руб., пени в сумме 89 891 руб., штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 494 486 руб.; налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 3 296 572 руб., пени в сумме 510 260 руб., штраф по п. 1 т. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 318 629 руб.; решение инспекции в указанной части является законным и обоснованным.

Судебной коллегией установлено, что ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 28 800 руб. за 2007 год, пени в сумме 4 791 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 5 760 руб. в связи с непринятием инспекцией расходов в размере 120 000 рублей на оплату услуг ООО "Содружество" по изготовлению техпаспартов.

Из материалов дела следует, что ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" заключило с ООО "Содружество" договор об оказании юридических услуг от 20.06.2007. Согласно пп. 2.1 п. 2 Договора ООО "Содружество" приняло на себя обязательство по оказанию ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" услуг юридического характера по изготовлению технических паспортов на следующее недвижимое имущество:

- причал площадью 48 кв. м литер VI, кадастровый номер: 23-23-26/067/2007-466 (свидетельство 23 АД 380516 от 04.10.2007)

- причал площадью 170 кв. м литер V, кадастровый номер 23-23-26/067/2007-467 (свидетельство 23 АД 380527 от 04.10.2007)

- линия электропередачи, назначение коммуникационное, протяженностью 3434 м, инвентарный номер 28928, кадастровый номер 23-23-26/066/2007-404 (свидетельство 23 АД 380515 от 04.10.2007 )

- берегоукрепляющее инженерное сооружение Устричной лагуны, назначение производственное, площадью 520 кв. м, литерIV, инвентарный номер 15369, кадастровый номер 23-23-26/067/2007-465 (свидетельство 23 АД 380528 от 04.10.2007 г.)

- подъездные пути площадью 1585 кв. м, кадастровый номер 23-23-26/154/2008-045 (свидетельство 23 АЕ 332318 от 14.01.2009).

Подпунктом 5.1 пункта 5 Договора установлен срок исполнения работ - 14 календарных дней со дня получения предоплаты оплаты в размере 50% стоимости услуг, что составляет 60 000 руб.

Для подтверждения факта выполнения работ ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" представлен Акт N 0000022 от 15 августа 2007 г.. на сумму 120 000 руб. В соответствии с данным Актом ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" приняло работы по изготовлению техпаспортов, осуществленные ООО "Содружество". Объекты недвижимости, на которые были изготовлены техпаспорта, а также количество изготовленных техпаспортов в указанном Акте отсутствуют. Ссылка на Договор, в соответствии с которым были выполнены работы по изготовлению техпаспортов, в данном Акте также отсутствует. Какие либо технические паспорта, изготовленные предприятием ООО "Содружество" налогоплательщиком ни в ходе проверки, ни с письменными возражениями по Акту проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде не представлены. Общество настаивало, что подлинные техпаспорта изготовленные ООО "Содружество" находятся в регистрационной службе, копии не сохранились. В ходе выездной налоговой проверки филиалом Государственного Унитарного Предприятия Краснодарского края "Краевая техническая инвентаризация" по городу-курорту Анапа в Инспекцию были представлены копии технической документации на имущественный комплекс ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш". Согласно представленной Крайтехинвентаризацией по Запросу Инспекции технической документации технические паспорта на объекты недвижимости, принадлежащие ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш", изготовлены Филиалом ГУПКК "Крайтехинвентаризация" по г. Анапа. Представленные паспорта изготовлены по состоянию на 17 декабря 2007 г.. Однако, Акт, в соответствии с которым ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" приняло выполненные ООО "Содружество" работы по изготовлению техпаспортов, датирован 18.08.2007. Из чего следует, что представленные филиалом ГУП КК "Краевая техническая инвентаризация" по городу-курорту Анапа технические паспорта, изготовленные по состоянию на 17.12.2007, не могли быть изготовлены предприятием ООО "Содружество" согласно Договора об оказании юридических услуг 18.08.2007. Иных технических паспортов на объекты недвижимости, принадлежащие ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш", ни филиалом ГУП КК "Краевая техническая инвентаризация" по городу-курорту Анапа ни самим налогоплательщиком не представлялось.

Как указывает инспекция, акт оформлен с нарушением действующего порядка, в нем отсутствует ссылка на договор, не поименованы объекты недвижимости, на которые были изготовлены техпаспорта, а также отсутствует количество изготовленных техпаспортов, что не позволяет идентифицировать услуги, указанные в акте. Изготовленные ООО "Содружество" технические паспорта заявителем в ходе проверки не представлены.

Из возражений Общества на Акт выездной налоговой проверки следует, что технические паспорта были изготовлены с целью регистрации права собственности на объекты недвижимого имущества и переданы в комплекте документов в Анапский отдел УФРС по Краснодарскому краю.

Судебная коллегия в целях проверки обоснованности расходов заявителя по оплате услуг на изготовление техпаспортов определением от 09.02.2012 г. истребовала из территориального отдела по городу-курорту Анапа Управления Роснедвижимости по Краснодарскому краю копии технических паспортов представленные обществом на вышеуказанные объекты недвижимого имущества. Во исполнение названного определения, в суд апелляционной инстанции по факсу представлены копии титульных листов технических паспортов на вышеуказанные объекты недвижимого имущества. Из представленных документов следует, что технические паспорта составлялись Филиалом ГУП Краснодарского края "Крайтехинвентаризация" г-к Анапа.

Кроме того, общество настаивая, что технические паспорта были представлены для регистрации права собственности на объекты недвижимого имущества и переданы в комплекте документов в Анапский отдел УФРС по Краснодарскому краю не представило расписку о получении спорных техпаспортов данным органом.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявителем не доказан факт составления спорных технических паспортов ООО "Содружество". При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде отнесения к расходам, снижающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат в сумме 120 000 рублей на оплату услуг ООО "Содружество" по изготовлению технических паспортов. Таким образом, судебная коллегия считает, что инспекция правомерно исключила указанную сумму затрат из числа расходов и доначислила заявителю налог на прибыль за 2007 год в сумме 28 800 рублей, пени в сумме 4 791 руб. и штраф в размере 5 760 руб. Решение суда первой инстанции, которым признано недействительным доначисление обществу налога, пени и штрафа по данному эпизоду, в указанной части подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что заявителем оспаривается доначисление налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 79 018 руб., пени в сумме 12 279 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 31 607 руб. по эпизоду, связанному с оплатой арендной платы за земельный участок.

Налоговым органом произведено исключение из состава расходов за 2008 год затрат в размере 329 243 руб. по арендной плате за земельный участок.

Из материалов дела следует, что ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" был заключен Договор аренды земельного участка, находящегося в федеральной собственности N 7700000205. В соответствии с данным договором ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" был предоставлен в аренду земельный участок с кадастровым номером 23:37:1101002:0008 общей площадью 107 415 кв.м. сроком с 11.09.2006 по 11.09.2026. Размер годовой арендной платы в соответствии с условиями договора составил 565 002,90 руб.

Договором N 21/БУ купли - продажи недвижимого имущества по результатам торгов от 24.12.2007 ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" были проданы 13 объектов недвижимости, расположенных на указанном арендуемом земельном участке. Подпунктом 1.1 п. 1 Договора установлено, что реализуемое недвижимое имущество расположено на земельном участке площадью 68284 кв.м. входящем в состав земельного участка площадью 107415 кв.м. с кадастровым номером 23:37:1101002:0008.

Инспекция считает, что с момента купли - продажи недвижимого имущества у ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" не было законных оснований для уплаты арендной платы за земельный участок под этой недвижимостью, размер арендных платежей произведенных без законных оснований составляет 329 243 руб.

В обоснование законности уплаты в 2008 году арендных платежей за земельный участок, на котором находятся проданные объекты недвижимости, и отнесения данных затрат к числу расходов, снижающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, заявитель пояснил, что в 2008 году Общество фактически использовало данный земельный участок, покупателем строений арендные отношения на земельный участок в 2008 г.. не были оформлены, по независящим от него причинам, в связи с чем налогоплательщик продолжал осуществлять оплату арендных платежей в полном объеме по договору. Дополнительным подтверждением факта использования данного земельного участка в 2008 году, по мнению общества является Акт проверки соблюдения земельного законодательства от 25.07.2008 года N 55. От использования всей площади земельного участка в 2008 году Общество получало доход. От посещения отдыхающими территории в 2008 году сумма выручки составила 8 713 915 рублей (без НДС). Данный факт подтверждается выпиской из аудиторского заключения за 2008 год (приложение 1. лист дела 101), представленной Обществом в налоговый орган при рассмотрении возражений. Дополнительным подтверждением факта получения дохода от использования земельного участка является Заключение О/У ОБЭП УВД по г.к. Анапа от 12.12.2007 года. На указанном земельном участке с кадастровым номером 23:37:1101002:0008 расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие Обществу на праве собственности Склад литер Д, Медпункт литер X. Служебный корпус литер У, Причал литер VI, Причал литер V. здание электрической подстанции N127. здание электрической подстанции N142. здание электрической подстанции N133. Данный факт подтверждается Выпиской из ЕГРП от 14.07.2009 года N26/112/2009/-263 (приложение 6. лист дела 1260).

Суд первой инстанции, признав установленным факт использования заявителем спорного земельного участка, пришел к выводу о законности отнесения затрат на уплату арендной платы за спорный земельный участок к числу расходов, снижающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Судебная коллегия не соглашается с указанным выводом суда первой инстанции в виду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 35 Земельного кодекса РФ при переходе права собственности на здание, строение, сооружение, находящиеся на чужом земельном участке, к другому лицу оно приобретает право на использование соответствующей части земельного участка, занятой зданием, строением, сооружением части необходимой для их использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник. В случае приобретения права собственности на здание, строение или сооружение на основании договора купли-продажи необходимо учитывать положения ст. 552 ГК РФ. Пунктом 1 статьи 552 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору продажи здания, сооружения или другой недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования.

При этом, в соответствии с пунктом 3 данной статьи при продаже недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право пользования соответствующим земельным участком на тех же условиях, что и продавец недвижимости, то есть на условиях аренды. Исходя из положений пункта 1 статьи 35 ЗК РФ и пункта 1 статьи 552 ГК РФ по договору продажи объектов недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования, а покупатель здания, строения, сооружения вправе требовать оформления соответствующих прав на такой земельный участок на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости.

Пункты 13 и 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" разъясняют, что в соответствии с положениями пункта 1 статьи 35 Земельного кодекса и пункта 3 статьи 552 Гражданского кодекса при продаже недвижимости (переходе права собственности), находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, покупатель приобретает право на использование части земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

При этом покупатель здания, строения, сооружения, находящегося на земельном участке, принадлежащем продавцу на праве аренды, с момента регистрации перехода права собственности на такую недвижимость приобретает право пользования земельным участком, занятым зданием, строением, сооружением и необходимым для их использования, на праве аренды независимо от того, оформлен ли в установленном порядке договор аренды между покупателем недвижимости и собственником земельного участка.

Согласно выписки из ЕГРП на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрация перехода права собственности на реализованное недвижимое имущество была произведена 01.02.2008. Таким образом, право аренды у покупателя на спорный земельный участок возникло в силу закона. Правоприменительные выводы по данному вопросу содержатся в постановлении президиума ВАС РФ от 01.11.2011 г.. N 7088/11.

Поскольку, в силу закона собственник данного недвижимого имущества с приобрел право аренды на земельный участок, занятый приобретенным недвижимым имуществом, соответственно, и уплата арендных платежей за земельный участок, на котором расположено приобретенное недвижимое имущество, должна также осуществляться собственником данного недвижимого имущества.

Кроме того, подпунктом "б" пункта 2.1.1. Договора купли - продажи установлена обязанность ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" переуступить покупателю права и обязанности по договорам аренды земельных участков после государственной регистрации перехода права собственности на имущество, но не позднее 01.07.2008.

Следовательно, уплата арендных платежей по части земельного участка, на котором расположено отчужденное недвижимое имущество, произведенная ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" в 2008 году является необоснованной.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что инспекция правомерно исключила из состава расходов, снижающих налоговую базу по налогу на прибыль в 2008 году сумму затрат заявителя на уплату арендной платы в размере 329 243 руб. и доначислила налогоплательщику налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 79 018 руб., пени в сумме 12 279 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 31 607 руб. решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по данному эпизоду подлежит отмене в указанной части.

Из материалов дела следует, что заявителем оспаривается доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 91 200 рублей, пени в сумме 13 783 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ по эпизоду, связанному с отнесением затрат на оплату услуг по передаче электрической энергии по сетям ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш".

Судом первой инстанции правильно установлено, что в соответствии с договором N 20-ТЭ от 22.08.2008 г. ООО "ЮгЭнергоИнжиниринг" произвел расчет размера оплаты за услуги по передаче электрической энергии по сетям ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш".

Сторонами оформлен акт сдачи-приема работ без номера за октябрь 2008 г. на сумму 380000 рублей - оплата за выполнение расчета индивидуальных, экономически обоснованных тарифов за услуги по передаче электрической энергии (мощности) по сетям ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш". Документальное оформление оказанных услуг соответствует действующему порядку.

Инспекция посчитала включение данных затрат в расходы при формировании налоговой базы по налогу на прибыль неправомерным на том основании, что ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" не является энергоснабжающей организацией в силу Закона от 14.04.1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации".

Данный довод инспекции правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку из материалов дела следует, что производился расчет тарифов на услуги по передаче электрической энергии по сетям общества, а не тарифов на электроэнергию. Отсутствие у общества в предыдущие периоды, до октября 2008 г., доходов от услуг по передаче энергии обусловлено отсутствием тарифов и не может служить основанием для признания расходов не направленными на получение доходов. Равно как и включение общества Приказом Федеральной службы по тарифам от 12 ноября 2008 г.. N 397-э в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии", под регистрационным N 23.1.104.

По тексту обжалуемого решения ИФНС России по г-к Анапа указывает, что на основании договора N 0828 от 17.06.2008 г.. ООО "Региональный консалдинговый центр" оказал обществу услуги по определению величины рыночной стоимости имущественного комплекса согласно письменной заявке, в которую была включена линия электропередач. Тот факт, что 15 апреля 2009 г. право собственности на этот объект перешло другому лицу, не является доказательством того, что расходы на расчет тарифов понесены вне связи с деятельностью, направленной на получение дохода. Доказательств, что расчет тарифов не был связан с запланированной продажей объекта, в материалы дела не представлены.

Согласно позиции Общества благодаря оплаченным услугам сформирован пакет документов, подтверждающих экономически обоснованную ставку тарифа. По результатам рассмотрения документов ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" Приказом РЭК - департамента цен и тарифов Краснодарского края от 17.12.2008 N 41/2008-э установлены и введены в действие с 1 января 2009 года индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии для взаиморасчетов между ОАО "Кубаньэнерго" со смежными сетевыми организациями, в том числе ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" (п. 60 Приложения N 2 к Приказу). Указанный довод заявителя правильно признан судом первой инстанции обоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 91200 рублей, пени в сумме 13 783 руб. и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ не соответствует положениям налогового законодательства Российской Федерации. В указанной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что заявителем оспаривается доначисление налога на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 166 847 руб., пени в сумме 181 318 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 466 739 руб. по эпизоду, связанному с отнесением к внереализационным расходам затрат общества на уплату санкций по хозяйственным договорам в сумме 4 861 864 руб. по решениям суда.

Судом первой инстанции правильно установлено, что определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-49380/08 от 23.12.2008 г. ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" утверждено мировое соглашение, согласно которому налогоплательщик обязался уплатить пени в сумме 872 881 рублей не позднее 14.01.2009 г.., решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-17291/2008 от 11.12.2008 г. с ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" взыскан штраф в сумме 3 988 983 рублей./приложение т.6 /

Инспекция при исключении данных сумм из состава расходов указала, что решения судебных органов приняты в декабре 2008 г., соответственно судебные акты вступают в законную силу в январе 2009 г., следовательно, расходы неправомерно включены в состав расходов в 2008 году, подлежат учету в 2009 году.

В соответствии с текстом определения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-49380/08 от 23.12.2008 г. истец - ООО "Согласие" представил на утверждение суда мировое соглашение между ним и ответчиком ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш". Указанным определением суд утвердил мировое соглашение. Таким образом, сумма пени 872 881 рублей является признанной должником (ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш) на дату оформления указанного мирового соглашения и подлежит включению в затраты в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций в 2008 году.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А-32-17291/2008 с Общества взыскан штраф в сумме 3 988 983 рубля за неисполнение обязанностей по договору купли-продажи N 21/БУ от 24.12.2007 г. Указанное решение ни Обществом (ответчик), ни ООО "Анапа Инвест" (истец) не обжаловано.

Из заявления Общества следует, что долг в пользу ООО "Анапа Инвест" был признан в 2008 г., что подтверждается согласием с выводами арбитражного суда, в связи с чем решение Арбитражного суда Краснодарского края о привлечении к гражданско-правовой ответственности Обществом не обжаловалось.

Судебная коллегия пришла к выводу, что затраты в сумме 4 861 864 руб. на уплату санкций по хозяйственным договорам по судебным актам правомерно отнесены заявителем к числу расходов, снижающих налоговую базу по налогу на прибыль в 2008 году в связи со следующим.

Согласно статье 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Доходы и расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на доходы и расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные доходы и расходы.

К числу внереализационных доходов и расходов, в частности, относятся суммы признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также суммы возмещения убытков или ущерба (подпункт 3 статьи 250 и подпункт 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса).

Датой получения указанных доходов и расходов в соответствии с главой 25 Кодекса признается дата признания должником названных сумм либо дата вступления в законную силу решения суда о взыскании штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также возмещения убытков или ущерба.

Таким образом, в положениях подпункта 3 статьи 250 и подпункта 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса содержатся два самостоятельных основания для отнесения перечисленных санкций в состав внереализационных доходов и расходов.

В случае добровольного исполнения судебного акта не исключается возможность включения соответствующих сумм в состав внереализационных расходов, в качестве условия для включения сумм пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств является обоснование даты признания долга должником.

При этом признание долга должно производиться в активной форме.

В настоящем случае общество в обоснование признания долга представило доказательства отражения соответствующих долговых обязательств по правилам бухгалтерского учета и выразило свое согласие на оплату возникших денежных обязательств. Названная позиция соответствует правовой позиции Президиума Вас РФ, изложенной в Постановлении от 03.04.2007 г. по делу N 14715/06.

Судебной коллегией установлено, что судебные акты о взыскании с ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" финансовых санкций по хозяйственным договорам были признаны обществом в активной форме, то есть путем отражения подлежащих уплате финансовых санкций в бухгалтерском учете. То есть общество выразило свое согласие на оплату возникших денежных обязательств и фактически признало долг. Учитывая, что признание обществом хозяйственных санкций (отражение в бухгалтерском учете) осуществлено в 2008 году, общество правомерно отнесло к расходам, снижающим налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 год свои затраты на уплату санкций по хозяйственным договорам в сумме 4 861 864 руб. При таких обстоятельствах, инспекция неправомерно доначислила обществу налог на прибыль организаций за 2008 год в сумме 1 166 847 руб., пени в сумме 181 318 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 466 739 руб. Суд первой инстанции в указанной части принял законное и обоснованное решение, которое не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что заявитель оспаривает доначисление налога на прибыль организаций за 2006 год в сумме 67 700 руб., пени в сумме 16 414 руб.

Судебной коллегией установлено, что основанием доначисления налога в указанной сумме явилось установление налоговой инспекцией факта занижения налогоплательщиком доходов в сумме 282 083 руб. По данным налоговой декларации доходы налогоплательщика составили 4 950 634 руб., по данным инспекции - 5232717 руб.

Инспекция пришла к выводу, что в нарушение статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком занижены доходы на 282 083 руб. (5232717-4950634).

В качестве доказательств занижения обществом доходов в указанной сумме налоговая инспекция представила журналы-ордера по б/с 62 "Расчеты с покупателями" Д-т 62 к-т 90 "Продажи" в сумме 1 157 000 руб., журналы ордера по счету 51 Расчетный счет, счету 90 Продажи, счету 91 Прочие доходы. Всего 6 048 605 руб.

Исследовав обстоятельства дела и оценив доказательства, судебная коллегия пришла к выводу о том, что инспекцией не доказан факт занижения налогоплательщиком доходов в сумме 282 083 руб., поскольку первичные документы, подтверждающие полученный налогоплательщиком доход в указанной сумме, суду не представлены. Регистры бухгалтерского учета, на которые ссылается инспекция не могут быть приняты в качестве доказательства, поскольку не подтверждают получение обществом дохода от конкретных хозяйственных операций. При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о незаконности доначисления заявителю налога на прибыль за 2006 год в сумме 67 700 руб., пени в сумме 16 414 руб. по данному эпизоду.

Из материалов дела следует, что общество оспаривает доначисление налога на прибыль организаций за 2007 год в сумме 18400 руб. основанием к доначислению налога явилось занижение налогоплательщиком внереализационных доходов на сумму 76 709 руб.

Судебной коллегией установлено следующее.

Постановлением ФАС СКО от 13.09.12007 г. по делу N Ф08-4968/2007 оставлено без изменения решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.05.2007 г. по делу N А32-25734/2006-20/631, которым в пользу ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" с ООО "Предприятие курортных услуг" взыскано 647900 руб. задолженности, 76709 руб. 35 коп. неустойки и 16082 руб. 44 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В нарушение п. 3 ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации во внереализационные доходы заявителем не включена сумма неустойки, полученной от ООО "Предприятие курортных услуг" в сумме 76 709 руб. Обоснованных возражений против доначисления налога на прибыль организаций за 2006 год в сумме 18400 руб. обществом не заявлено.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговая инспекция правомерно произвела указанное доначисление. Факт получения неустойки в соответствии с судебным актом подтвержден материалами дела. Факт не включения указанной неустойки в состав внереализационных доходов за 2007 год инспекцией доказан.

Судебной коллегией из акта сверки спорных сумм установлено, что налогоплательщиком оспаривается доначисление налога на прибыль организаций в общей сумме 4732478 руб., которая получается путем сложения доначислений по налогу на прибыль организаций по нижеизложенным эпизодам за минусом суммы 16 070 руб.

Из материалов дела следует, что обществом также оспариваются суммы штрафов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС за 1 квартал 2008 года в сумме 494 486 руб.; по налогу на прибыль за 2008 год в общей сумме 1 853 455 руб. по дополнительному основанию - наличию переплаты по названным налогам.

Судебной коллегией установлено следующее.

По штрафу по НДС за 1 квартал 2008 года.

Из материалов дела следует, что у ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" по НДС на 21.04.2008 числилась переплата по НДС в сумме 391 544 руб., однако, данная переплата не превышала сумму НДС, доначисленного налогоплательщику по результатам проверки. На дату вынесения решения N 87Д от 16.12.2010 г.. переплата у заявителя не числилась, так как она была возвращена налогоплательщику 19.03.2009 г. Денежные средства были перечислены на расчетный счет ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" (решение о возврате N 1289 от 19.03.2009 г.).

По штрафу по налогу на прибыль организаций за 2008 год.

У ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" по сроку уплаты налога на прибыль на 30.03.2009 числилась переплата в сумме 52 137 387 руб., превышающая сумму доначисленного налога. На дату вынесения решения N 87Д от 16.12.2010 г.. переплата у заявителя не числилась, так как она была возвращена налогоплательщику 03.07.2009 г.. Денежные средства были перечислены на расчетный счет ОАО НЭМБЦ "Большой Утриш" (решение о возврате N 46774674 от 03.07.2009). Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела актами сверки КР СБ по НДС и по налогу на прибыль организаций.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога (сбора).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действия или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса.

Судебной коллегией установлено, что изложенные выше условия для освобождения общества от привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС за 1 квартал 2008 года и налога на прибыль организаций за 2008 год отсутствовали. При таких обстоятельствах решение налогового органа в указанной части является законным и обоснованным, следовательно, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения инспекции в данной части надлежит отказать.

Из материалов дела также следует, что инспекция, привлекая общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций за 2008 год, увеличила размер штрафа на 100 процентов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

Согласно пункту 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичной правонарушение.

Следовательно, в соответствии с пунктом 4 статьи 114 НК РФ увеличение на 100 процентов размера штрафа допустимо только в том случае, когда лицо, привлекаемое к ответственности с учетом отягчающего ответственность обстоятельства, совершило правонарушение после привлечения его к ответственности за аналогичное правонарушение.

Данная правовая позиция закреплена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 1400/10.

Судебной коллегией установлено, что решением ИФНС России по г. Анапа N 12-1-18/26722 от 26.05.2008 г. ОАО "НЭМБЦ "Большой Утриш" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 70 руб.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявитель ранее привлекался к ответственности за совершение аналогичного правонарушения (п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации). Данный факт правомерно признан налоговым органом в качестве обстоятельства, отягчающего ответственность общества и обоснованно увеличен штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по решению N 87Д от 16.12.2010 на 100 процентов. Возражений обществом по данному эпизоду не заявлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.09.2011 по делу N А32-4334/2011 отменить в части удовлетворения требований общества.

Признать недействительным решение ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края N 87Д от 16.12.2010 г.. в части доначисления налога на прибыль в сумме 1325747, соответствующей пени и штрафа, НДС в сумме 74865 руб., соответствующей пени и штрафа, водного налога в сумме 214 руб., пени в сумме 101 руб., предложения уплатить транспортный налог в сумме 7 521 руб., как несоответствующее НК РФ.

В удовлетворении остальной части требований отказать. В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева