Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2012 г. N 18АП-1222/12

г. Челябинск

14 марта 2012 г.

Дело N А76-20199/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 марта 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мохначевой О.П.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 декабря 2011 г.. по делу N А76-20199/2011 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

от Министерства здравоохранения Челябинской области - Семенов Ю.А. (доверенность от 05.03.2012 N 20); Устюжанина Н.В. (доверенность от 16.01.2012 N 10);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Журавлева А.В. (доверенность от 14.11.2011 N 103); Елкина А.И. (доверенность от 10.02.2012 N 43).

Министерство здравоохранения Челябинской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо, Управление ФАС по Челябинской области) о признании незаконными решения от 30.09.2011 N 422-ж/2011 и пункт 1 предписания от 14.10.2011 N 422-ж/2011 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказа.

Определением суда первой инстанции от 26.10.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Главное управление материальных ресурсов Челябинской области, общество с ограниченной ответственностью "ТрансИнвестКапитал" (далее - ООО "ТрансИнвестКапитал").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 27.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Министерство просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает, что при составлении документации учитывался приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков", на основании которого заказчики обязаны определять одноименность закупаемых товаров, закупаемые аппараты классифицируются под одним кодом ОКДП. Данный приказ вступил в действие с 01.02.2011, чем отменил часть 19 статьи 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). В связи с чем доводы о недопустимости объединения различных аппаратов в один лот являются необоснованными. Формирование лотов является правом заказчика.

Оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельностью, связанной с выполнением мероприятий, предусмотренных областной целевой Программой модернизации здравоохранения Челябинской области на 2011-2012 г..г. Требования, указанные заказчиком в техническом задании, не ограничивают участие хозяйствующих субъектов, так как данным характеристикам соответствует минимум 2 производителя, изготавливающие данное оборудование. Инкубаторы, указанные в конкурсной документации, имеют одинаковое функциональное назначение - выхаживание недоношенных и маловесных детей, в связи с чем они могут быть заменены друг другом при лечении больных детей. Инкубаторы относятся к одной группе товаров и классифицируются под кодом ОКДП N 3311260 "Приборы и аппараты для лечения, наркозные, устройства для замещения функций органов и системы организма".

До судебного заседания от ООО "ТрансИнвестКапитал" в материалы дела поступило письменное мнение по делу, в котором третье лицо против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представители Министерства поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители Управления ФАС по Челябинской области против доводов жалобы возражали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Главным управлением материальных ресурсов Челябинской области объявлено о проведении конкурса на поставку медицинского оборудования для лечебно - профилактических учреждений Челябинской области в рамках программы модернизации здравоохранения Челябинской области. Заказчиком выступило Министерство (т.3, л.д. 18-19).

Ознакомившись с конкурсной документацией, ООО "ТрансИнвестКапитал" подана жалоба в Управление ФАС по Челябинской области на действия заказчика и уполномоченного органа при формировании документации об аукционе, ограничивающими круг возможных претендентов на участие в аукционе (т.3, л.д. 184-186).

Рассмотрев данную жалобу, Управлением ФАС по Челябинской области вынесено решение от 30.09.2011 N 422-ж/2011, которым доводы жалобы ООО "ТрансИнвестКапитал" на действия заказчика в части нарушения части 2, 3 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ, частей 1, 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ признаны обоснованными (т.2, л.д. 10-13).

На основании данного решения Министерству выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов от 30.09.2011 N 422-ж/2011, в соответствии с которым заявителю предписано:

- не заключать контракт по итогам открытого конкурса N 0169200000311003499 на поставку медицинского оборудования для лечебно - профилактических учреждений Челябинской области в рамках программы модернизации здравоохранения Челябинской области на 2011-2012 г..г.;

- внести изменения в конкурсную документацию путем формирования трех лотов в отношении каждого вида инкубатора: инкубатор для интенсивной терапии новорожденных и недоношенных детей (стандартная модель); инкубатор для интенсивной терапии новорожденных, для выхаживания младенцев с экстремальной низкой массой тела (интенсивная модель); гибридная система, совмещающая в себе функции инкубатора для новорожденных и открытого реанимационного места;

- продлить срок подачи заявок не менее чем на 15 дней со дня размещения конкурсной документации с внесенными изменениями на официальном сайте в сети Интернет (т.2, л.д. 14).

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях заявителя нарушений действующего законодательства о размещении заказа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом N 94-ФЗ.

Данный Федеральный закон также устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ конкурсная документация разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено конкурсной документацией, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

В соответствии с частью 2.1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Действительно, формирование лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), а также определение их содержания (с обязательным указанием отдельных условий оказания соответствующих услуг), является правом заказчика. При этом допускается возможность включения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой. Вместе с тем, подобное объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Федерального закона N 94-ФЗ в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в торгах. В связи с чем данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм права.

В рассматриваемом случае предметом конкурса является поставка медицинского оборудования для лечебно - профилактических учреждений Челябинской области в рамках программы модернизации здравоохранения Челябинской области на 2011-2012 г..г.

При этом в один лот включено следующее медицинское оборудование: инкубатор для интенсивной терапии новорожденных и недоношенных детей (15 шт.); инкубатор для интенсивной терапии новорожденных и недоношенных детей для выхаживания младенцев с экстремально низкой массой тела (20 шт.); гибридная система, совмещающая в себе функции инкубатора для новорожденных и открытого реанимационного места (21 шт.).

Данные действия Министерства признаны Управлением ФАС по Челябинской области ограничивающими конкуренцию.

Ссылка заявителя о допустимости объединения в один лот инкубатора стандартной модели, интенсивной модели и инкубатора - трансформера отклоняется, поскольку данные товары различны по своим функциональным характеристикам.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

То есть взаимозаменяемость товаров не означает, что данные товары технологические и функционально взаимосвязаны между собой.

Как верно установлено судом первой инстанции, указанные выше инкубаторы не могут быть признаны взаимозаменяемым оборудованием, не являются технологически и функционально взаимосвязанными между собой, поскольку имеют ряд технических особенностей, которые не позволяют их отнести к однородным и взаимозаменяемым.

Так, например, инкубатор стандартной модели не может применяться для новорожденных с критической массой тела не может заменить функциональные возможности инкубатора - трансформера. Для выхаживания новорожденных не является обязательным одновременное использование всех трех разновидностей инкубаторов. При этом в зависимости от степени тяжести состояния новорожденного применяется тот или иной вид инкубатора.

Тот факт, что инкубаторы относятся к одной группе товаров и классифицируются под кодом ОКДП N 3311260 "Приборы и аппараты для лечения, наркозные, устройства для замещения функций органов и системы организма", не может свидетельствовать об их одноименности, поскольку данные три вида инкубаторов имеют самостоятельное функциональное назначение и не являются взаимозаменяемыми.

Как установлено антимонопольным органом и заявителем не отрицается, что инкубаторы относятся к высокотехнологическому медицинскому оборудованию и для определения технологической и функциональной взаимосвязи нельзя исходить только из формального отнесения данного оборудования к одному классификационному коду. В данном случае необходимо учитывать всю совокупность факторов: техническая однородность, потребительское назначение, взаимозаменяемость.

В связи с чем ссылка в обоснование довода апелляционной жалобы на приказ Министерства экономического развития Российской Федерации от 01.12.2010 N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" подлежит отклонению как несостоятельная.

В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Перечень нарушений, перечисленный в статье 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим, и для квалификации действий по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Федерального закона N 94-ФЗ и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерном объединении в один лот инкубатора стандартной модели, интенсивной модели и инкубатора - трансформера, различных по техническим и функциональным характеристикам, поскольку такое объединение может привести к ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, что противоречит частям 1, 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, части 3 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 27, части 1 статьи 12 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в конкурсе в случае, если его заявка не соответствует требованиям конкурсной документации.

Объединение в один лот различных по функциональным характеристикам видов инкубаторов влечет за собой ограничение конкуренции при проведении торгов, ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в торгах.

В связи с чем суд сделал правильный вывод об ограничении доступа к участию в аукционе лиц, не обладающих возможностью осуществить поставку всех видов инкубаторов и не имеющих финансовой возможности внесения в обеспечение участия в аукционе и в обеспечение контракта сумм, значительность которых сложилась из-за искусственного объединения стоимости всех видов инкубаторов в один лот, что свидетельствует о нарушении действиями Министерства положений, установленных частями 1, 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы Министерства о том, что требования, указанные заказчиком в техническом задании, не ограничивают участие хозяйствующих субъектов, так как данным характеристикам соответствует минимум 2 производителя, изготавливающие данное оборудование, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные.

Федеральный закон N 94-ФЗ устанавливает обязанность заказчика определить в конкурсной документации такие требования к поставляемому товару, которые позволили бы определить соответствие товара потребностям заказчика.

Исходя из технического задания конкурсной документации, в части определения диапазона показателей поставляемого оборудования указана формулировка "от не более_ до не менее_", "от_до не менее_". То есть данная формулировка не позволяет сделать однозначный вывод о том, какими характеристиками должно обладать оборудование, поскольку одно и тоже число означает как минимальный, там и максимальный параметр. Таким образом, данная характеристика не позволяет определить соответствие поставляемого товара потребностям заказчика, что противоречит части 2 статьи 22 Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу статьей 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконным решения и предписания антимонопольного органа необходима совокупность двух условий: его несоответствия закону и иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности должен в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать заявитель.

В нарушение указанных норм Министерством не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемые по делу решение и предписание Управления ФАС по Челябинской области нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При этом антимонопольным органом доказано соответствие оспариваемых актов действующему законодательству.

Таким образом, отсутствует совокупность условий, установленных частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство освобождено от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 27 декабря 2011 г.. по делу N А76-20199/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства здравоохранения Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов О.Б. Тимохин